Transcript artikel - Stibbe

opinie
Ars Aequi januari 2014 19
arsaequi.nl/maandblad  AA20140019
HET CIVIELRECHTELIJK BESTUURSVERBOD
VOOR FAILLISSEMENTSFRAUDEURS:
EEN AMBIVALENT VOORSTEL
Daan Doorenbos*
* Prof.mr. D.R. Doorenbos
is advocaat bij Stibbe en
hoogleraar Ondernemingsstrafrecht aan de Radboud
Universiteit te Nijmegen.
1 Zie het nieuwsbericht dat
op 29 maart 2013 op www.
rijksoverheid.nl verscheen,
onder de kop ‘Opstelten:
net sluit zich rond malafide
bestuurders’.
2 Het voorontwerp
wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod met
bijbehorende memorie van
toelichting zijn te vinden op
www.internetconsultatie.nl/
civielbestuursverbod, alwaar
ook de diverse reacties zijn te
vinden. De consultatie is op
31 mei 2013 gesloten. Nadien verschenen nog enkele
reacties in de vakliteratuur
(zie ook hierna).
3 Denk aan de mogelijkheden van toezichthouders
zoals AFM en DNB om via
de betrouwbaarheidstoetsing beleidsbepalers van
financiële ondernemingen te
weren indien hun integriteit
niet buiten twijfel staat. Zie
daarover o.a. R. Stijnen,
‘(Her)toetsing van geschiktheid en betrouwbaarheid’, in:
D.R. Doorenbos en M.J.C.
Somsen (red.), Onderneming
en sanctierecht, Deventer:
Kluwer 2013, p. 339-365.
1Inleiding
In het voorjaar kondigde de Minister van Veiligheid en
Justitie aan dat frauderende bestuurders straks steviger kunnen worden aangepakt met behulp van een
nieuw instrument: het civielrechtelijk bestuursverbod.1
Het ministerie bracht daartoe een concept-wetsvoorstel in consultatie, dat inmiddels talrijke overwegend
kritische reacties heeft uitgelokt.2 Deze maken duidelijk dat de wettelijke vormgeving van het beoogde
bestuursverbod geen eenvoudige opgave is.
In het voorjaar kondigde de
Minister van Veiligheid en Justitie
aan dat frauderende bestuurders
straks steviger kunnen worden
aangepakt met behulp van
een nieuw instrument: het
civielrechtelijk bestuursverbod
In deze bijdrage wordt allereerst een beknopte
samen­vatting gegeven van de inhoud van het concept-wetsvoorstel (par. 2). Vervolgens wordt gesignaleerd dat de ministeriële toelichting op het voorstel
niet in lijn is met de inhoud daarvan. In dat verband
worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het
gehanteerde fraudebegrip, dat minder te maken
heeft met het strafrecht dan men zou denken (par. 3).
Vanuit het perspectief van de rechtsbescherming
voor de betrokken bestuurder rijst de vraag naar het
karakter van het voorgestelde instrument. Gaat het
hier om een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6
EVRM? Aan de hand van Straatsburgse rechtspraak
wordt toegelicht waarom het antwoord vermoedelijk
ontkennend luidt (par. 4). Daarna wordt ingegaan op
de positie van de curator en het Openbaar Ministerie:
zijn zij wel de meest aangewezen partijen om een
bestuursverbod te entameren, zoals wordt voor-
gesteld? Dit lijkt niet het geval (par. 5). Indien het
concept-wetsvoorstel daarentegen beter zou worden
toegesneden op het strafrechtelijk begrippenkader,
kan voor het Openbaar Ministerie wel een rol zijn
weggelegd. Om die rol effectief te kunnen laten zijn,
zou de wetgever het instrument van de voorlopige
maatregel van toepassing kunnen verklaren. Op het
terrein van de economische delicten biedt dat de
mogelijkheid van snel en krachtig ingrijpen binnen
een duidelijk rechtskader (par. 6). Geconcludeerd
wordt dat de minister in dezen een duidelijker keuze
zal moeten maken; het voorliggende voorstel heeft
een ambivalent karakter.
2 Schets van de voorgestelde regeling
Een bestuursverbod houdt in dat iemand het recht
wordt ontzegd als bestuurder van een rechtspersoon
te fungeren. Een zodanig verbod zal in beginsel door
een rechter moeten worden uitgevaardigd, al is ook
denkbaar dat een bestuursorgaan het functioneren
van een bestuurder verhindert of doet eindigen,
met rechterlijke toetsing achteraf.3 In het strafrecht
bestaan vrij ruime mogelijkheden een bestuursverbod
op te leggen als bijkomende straf, maar de mogelijkheden voor de civiele rechter zijn naar huidig recht
zeer beperkt. Het hier besproken concept-wetsvoorstel wil daar verandering in brengen.
In het strafrecht bestaan vrij ruime
mogelijkheden een bestuursverbod
op te leggen als bijkomende
straf, maar de mogelijkheden
voor de civiele rechter zijn naar
huidig recht zeer beperkt. Het hier
besproken concept-wetsvoorstel
wil daar verandering in brengen
20 Ars Aequi januari 2014
Het voorstel maakt deel uit van een reeks wetsvoorstellen die strekken tot betere bestrijding van
faillissementsfraude.4 De regeling van het civielrechtelijk bestuursverbod zou daarom haar plaats moeten
krijgen in de Faillissementswet. Volgens het voorstel
zou een bestuursverbod kunnen worden uitgesproken door de rechtbank, op verzoek van het Openbaar
Ministerie of op vordering van de curator. Het verbod
zou betrekking moeten hebben op de bestuurder van
een rechtspersoon die zijn taak tijdens het faillissement of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarbij
wordt blijkens het voorstel concreet gedacht aan gevallen waarin (a) is voldaan aan de voorwaarden voor
bestuurdersaansprakelijkheid, (b) schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld door paulianeus handelen,
(c) de bestuurder in ernstige mate tekortgeschoten
is in de informatie- en medewerkingsverplichtingen
jegens de curator, (d) de bestuurder in de drie jaren
voorafgaand aan het faillissement van de rechtspersoon tweemaal betrokken is geweest bij een eerder
faillissement en (e) aan de bestuurder of de rechtspersoon een fiscale vergrijpboete is opgelegd.5
De reikwijdte van het voorstel
is breder dan de aanduiding
zou kunnen doen vermoeden
Het begrip bestuurder omvat in het wetsvoorstel overigens niet alleen de formele bestuurder van de failliete
rechtspersoon, maar ook de beleidsbepaler en de
indirecte bestuurder (degene die bestuurder is via een
andere rechtspersoon).6 Daarnaast zou het bestuursverbod moeten kunnen worden toegepast op ‘malafide
ondernemers’ in het algemeen, zoals ondernemers
met een eenmanszaak en ondernemers werkzaam in
personenvennootschappen (cv, vof of maatschap).7
De reikwijdte van het voorstel is derhalve breder dan
de aanduiding zou kunnen doen vermoeden.
Indien de rechtbank het bestuursverbod inderdaad
oplegt, zal de betrokkene gedurende vijf jaar niet meer
mogen worden benoemd tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon. Daarnaast behoort hij zijn
bestaande functies als bestuurder of commissaris bij
rechtspersonen te beëindigen en zal het handelsregister hem ook moeten uitschrijven. Hangende de procedure kan de betrokkene reeds worden geschorst.
De rechterlijke uitspraak waarin een bestuursverbod
is opgelegd, zal worden opgenomen in een centraal
en openbaar register. Overigens kan de rechtbank in
haar uitspraak de gevolgen van het bestuursverbod
nuanceren, bijvoorbeeld door de duur daarvan te
bekorten of de reikwijdte ervan te beperken.8
In de procedure zal de betrokken bestuurder in
beginsel worden gehoord.9 Indien hij bewijst dat de
veronderstelde (kennelijk onbehoorlijke) gedragingen
niet aan hem te wijten zijn (geweest) en dat hij niet
nalatig is geweest in het treffen van maatregelen
om de gevolgen daarvan af te wenden, zal geen
bestuursverbod worden uitgesproken.10
3 Doelstelling versus inhoud
In de toelichting op het concept-wetsvoorstel wordt
sterk benadrukt dat het strekt tot een effectieve(re)
bestrijding van faillissementsfraude en dat wordt
opinie
arsaequi.nl/maandblad  AA20140019
beoogd ‘frauderende’ bestuurders aan te pakken.
Het bestuursverbod beoogt (toekomstige) schade
te voorkomen, doordat een frauderende bestuurder
niet opnieuw aan de slag kan gaan als bestuurder
van een rechtspersoon om zijn activiteiten daarmee voort te zetten. Weliswaar bestaat ook in het
strafrecht sinds enkele jaren de mogelijkheid een
bestuursverbod op te leggen ter zake van faillissementsdelicten,11 maar volgens de toelichting heeft
het civielrechtelijk beroepsverbod een belangrijke
toegevoegde waarde: het zou sneller kunnen worden
ingezet en het zou ook kunnen worden ingezet
ingeval een strafrechtelijke vervolging uiteindelijk
achterwege blijft.
In de toelichting op het conceptwetsvoorstel wordt sterk
benadrukt dat het strekt tot
een effectieve(re) bestrijding
van faillissementsfraude en dat
wordt beoogd ‘frauderende’
bestuurders aan te pakken
Vastgesteld kan worden dat de voorgestelde regeling
niet goed aansluit op de zojuist verwoorde doelstelling. Het bestuursverbod kan volgens het voorstel
immers worden opgelegd aan elke bestuurder die
zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het
nieuwe instrument is dus geenszins gereserveerd
voor de bestuurder die is veroordeeld ter zake van
faillissementsfraude. Sterker nog: dat laatste geval
wordt in de voorgestelde wettekst niet eens genoemd, terwijl de concrete gevallen die wél worden
genoemd (a t/m e) elk op zich buiten het terrein
van het strafrecht vallen.12 Strikt genomen gaat het
hier dus helemaal niet om fraudebestrijding in de
zin van bestrijding van strafbaar gedrag. Het gaat
veeleer om het bestrijden van ongewenst gedrag,
geheel daargelaten of dat gedrag ook een strafbaar
feit zou opleveren. Bij die benadering past dat in de
toelichting uitdrukkelijk rekening wordt gehouden
met de realiteit dat een strafvervolging ter zake van
faillissementsfraude dikwijls achterwege blijft, zodat
rechtens ook nimmer zal worden bewezen dat sprake
is geweest van faillissementsfraude. Toch wil men
dan een bestuursverbod kunnen opleggen. In wezen
wordt een instrument aangereikt dat veel verder gaat
dan door de doelstelling wordt gelegitimeerd.
Strikt genomen gaat het hier
helemaal niet om fraudebestrijding
in de zin van bestrijding van
strafbaar gedrag. Het gaat
veeleer om het bestrijden van
ongewenst gedrag, geheel
daargelaten of dat gedrag ook
een strafbaar feit zou opleveren
4 Zie in dat verband de brief
van de Minister van Veiligheid en Justitie van 27 juni
2013 aan de Tweede Kamer
(kenmerk 403309) waarin hij
ingaat op de voortgang van
dit wetgevingsprogramma
Herijking Faillissementsrecht.
Het hier besproken voorstel
maakt dus onderdeel uit van
dat programma, evenals bijvoorbeeld het concept-wetsvoorstel inzake de herziening
van de strafbaarstellingen
inzake faillissementsfraude
dat op 24 juli 2013 in consultatie is gebracht.
5 Zie nader het voorgestelde
art. 106a Fw.
6 Zie het voorgestelde
art. 106d lid 1 en 106a lid 3
Fw.
7 Zie het voorgestelde
art. 106a lid 6 Fw.
8 Zie nader de voorgestelde
art. 106b en 106c Fw.
9 Vgl. in dit verband evenwel
HR 20 april 2007, JOR
2007/171, m.nt. E. Schmieman, waarin een stichtingsbestuurder werd geschorst
zonder vooraf te zijn gehoord,
hetgeen volgens de Hoge
Raad toelaatbaar kan zijn op
grond van de ernst van de
feiten en/of de spoedeisendheid.
10Zie het voorgestelde
art. 106a lid 4 Fw. In wezen
is hier sprake van een omgekeerde bewijslast, ten nadele
van de betrokken bestuurder.
11Art. 349 lid 1 Sr.
12Zie het voorgestelde
art. 106a lid 2 Fw.
13Vgl. daarover ook W. Aerts,
‘Bestrijding van faillissementsfraude: de stand van
zaken’, TvI 2006, p. 75-78.
14Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2012/13, aanhangsel
nr. 828, waarnaar ook in de
concept-MvT wordt verwezen
(op p. 1).
15Zie m.n. de zogenoemde
bankbreukbepalingen, de
art. 340 e.v. Sr.
16Zie voor een meer algemeen
pleidooi ten behoeve van dergelijke actie C.M. Hilverda,
De bestrijding van faillissementsfraude: waar een
wil is… (oratie Nijmegen),
Deventer: Kluwer 2012.
arsaequi.nl/maandblad  AA20140019
17Zie daarover o.a. R.J.
Boswijk en N. Vreede, ‘Het
wetsvoorstel Civielrechtelijk
Bestuursverbod: de Kamer
wordt beperkt ingelicht
over de inlichtingenplicht’,
TvI 2013, p. 152-158. Ook
in diverse reacties op het
concept-wetsvoorstel wordt
de koppeling gelegd met
de ‘criminal charge’ van
artikel 6 EVRM, gezien het
veronderstelde punitieve
karakter van het voorgestelde
bestuursverbod. Zie nader
www.internetconsultatie.nl/
civielbestuursverbod.
18Vgl. o.a. EHRM 13 december
2005 (Nilsson v. Zweden),
AB 2006/285, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik.
opinie
Intussen wordt de term ‘faillissementsfraude’ wel
vaker voorzien van een lading die onder deze vlag
niet thuishoort, althans niet voor diegenen die de
term ‘fraude’ zouden willen reserveren voor strafbaar
gedrag. Wanneer de term ‘fraude’ ook wordt toegepast op maatschappelijk onwenselijk of onbehoorlijk
gedrag dat in geen enkele delictsomschrijving is
terug te vinden, wordt het juridische debat vertroebeld.13 Op vergelijkbare gronden zijn kanttekeningen
te plaatsen bij de schrikbarende cijfers die in deze
discussie keer op keer op tafel worden gebracht. Met
grote stelligheid wordt in Kamerstukken en media
gesproken over het enorme aantal faillissementen
waarin sprake is van strafbare benadeling, maar wie
zich afvraagt hoe dat dan wordt vastgesteld – nu
strafvervolgingen ter zake van faillissementsfraude
niet vaak voorkomen – komt uit bij een grove optelsom van aangiftes en civielrechtelijke procedures
inzake bestuurdersaansprakelijkheid en zogeheten
paulianeus of onrechtmatig handelen.14 Voor sommigen is kennelijk alles wat zweemt naar benadeling van schuldeisers reeds ‘faillissementsfraude’ of
Foto: ljupco/123RF Stockfoto
© Ars Aequi
Ars Aequi januari 2014 21
‘strafbare benadeling’ hetgeen harder moet worden
aangepakt. Maar uiteindelijk kunnen faillissementsfraude en strafbare benadeling slechts bestaan
indien en voor zover de gedragingen in kwestie onder
een toepasselijke delictsomschrijving vallen15 en
zulks ook in rechte is vastgesteld. Zolang dat niet het
geval is, hebben we het slechts over verdenkingen,
aanwijzingen, signalen, subjectieve overtuigingen,
et cetera. Begrijp me goed: indien zulke verdenkingen (et cetera) omvangrijk en serieus genoeg zijn,
kan het zeer legitiem zijn tot actie over te gaan, ja
zelfs tot actie in de vorm van wetgeving.16 Het is echter niet nodig daarbij dan te doen alsof we het alleen
over fraude hebben, wanneer we eigenlijk iets anders
bedoelen, of te stellen dat er strafbare benadeling
is, terwijl omtrent die strafbaarheid rechtens niets is
vastgesteld.
Alleen al op grond van de
toelichting van het voorstel –
gericht op het voorkómen van
recidive door ‘frauderende’
bestuurders – is er veel voor
te zeggen het bestuursverbod
op één lijn te stellen met het
strafrechtelijk beroepsverbod
4 Aanpak van ‘frauderende’ bestuurders: een
‘criminal charge’?
Een belangrijke vraag is die naar het karakter van het
hier voorgestelde bestuursverbod. Het heet civielrechtelijk, wordt ook als zodanig ingebed in de Faillissementswet, maar gaat het hier in wezen niet om een
maatregel die valt binnen de reikwijdte van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM? Indien dat
zo zou zijn, zouden de specifieke rechtswaarborgen
uit die verdragsbepaling behoren te gelden, waaronder de onschuldpresumptie en de verdedigingsrechten zoals omschreven in het tweede en derde lid. Dat
zou bijvoorbeeld consequenties kunnen hebben voor
de mate waarin de betrokkene informatie en medewerking zou moeten verlenen aan de curator en zou
beperkingen kunnen impliceren voor het gebruik van
de verklaringen van de betrokkene in de procedure
betreffende het bestuursverbod.17 Alleen al op grond
van de toelichting van het voorstel – gericht op het
voorkómen van recidive door ‘frauderende’ bestuurders – is er veel voor te zeggen het bestuursverbod
op één lijn te stellen met het strafrechtelijk beroepsverbod. Dan spreken we dus over een bijkomende
straf: opgelegd naar aanleiding van een verwijtbare
gedraging, strekkend tot voorkoming van recidive,
te vergelijken met een straf als de rijontzegging die
volgt op een verkeersdelict. Die laatste bijkomende
straf zal in voorkomend geval onder de reikwijdte van
het autonome begrip ‘criminal charge’ in de zin van
artikel 6 EVRM vallen.18 Waarom het bestuursverbod
dan niet?
Op zichzelf een valide vraag, waarop het antwoord door het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens echter reeds lijkt te zijn gegeven, althans
in relatie tot de regeling van het bestuursverbod
22 Ars Aequi januari 2014
in het Verenigd Koninkrijk. In die context luidde
het antwoord ontkennend.19 Met betrekking tot de
‘disqualification proceedings under Section 6 of
the Company Directors Disqualification Act 1986’
oordeelde het Hof dat
‘the proceedings were classified as civil in domestic law, the disqualification of directors is a matter which is regulatory rather than
criminal, and the “penalty” is neither a fine nor a prison sentence, but
rather a prohibition on acting as a company director without the leave
of the court. Whilst a great deal was undoubtedly at stake for the
applicants, it cannot be said that what is inherently a regulatory matter
can thereby become a “criminal charge” within the meaning of Article
6 § I of the Convention. Thus, none of these criteria indicates that the
applicant was charged with a “criminal offence”, and the Court considers that the proceedings in the present case did not determine a
criminal charge within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention.’
Het Hof ziet de procedure waarin wordt beslist over
de oplegging van een bestuursverbod overigens
wel als ‘the determination of civil rights and obligations’, zodat de procedure als geheel ‘fair’ zal moeten
verlopen en binnen een redelijke termijn zal moeten
plaatsvinden, door een rechterlijke instantie.20 Voor
zover het concept-wetsvoorstel echter is bekritiseerd
vanuit de gedachte dat het hier in wezen gaat om
een punitieve procedure, zal de minister deze kritiek
vermoedelijk kunnen pareren onder verwijzing naar
de zojuist bedoelde rechtspraak.
In vrijwel alle reacties op het
voorstel wordt opgemerkt dat het
initiëren van een bestuursverbod
niet past bij de taken die de
curator heeft te vervullen, omdat
niet valt in te zien welk belang
‘de boedel’ en de gezamenlijke
schuldeisers daarbij hebben
5 Een taak voor de curator of het Openbaar
Ministerie?
De conclusie dat het hier geen ‘criminal charge’
betreft, zal de kritische geluiden intussen niet doen
verstommen. Want afgezien van de zorg over het
uiterlijk gebrek aan rechtswaarborgen voor de betrokken bestuurders tegen wie het nieuwe instrument kan
worden ingezet, bestaan ook ernstige bedenkingen
bij de inbedding van de voorgestelde regeling in de
Faillissementswet en vooral bij de rol van de curator
in dezen. In vrijwel alle reacties op het voorstel wordt
opgemerkt dat het initiëren van een bestuursverbod
niet past bij de taken die de curator heeft te vervullen,
omdat niet valt in te zien welk belang ‘de boedel’ en
de gezamenlijke schuldeisers daarbij hebben.21 Het
bestuursverbod is toekomstgericht, maar zal de bij
het faillissement betrokken partijen verder niets opleveren. Integendeel zelfs: de curator die deze nieuwe
taak op zich neemt, zal vooral kosten maken. Dit
oogt geenszins aantrekkelijk en de vraag is dan ook
waarom het initiëren van een bestuursverbod niet aan
het Openbaar Ministerie kan worden overgelaten, te
meer nu de doelstelling van fraudebestrijding zozeer
wordt vooropgesteld. De regeling zou dan wellicht
opinie
arsaequi.nl/maandblad  AA20140019
beter op haar plaats zijn in Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek, waar thans ook de regeling is neergelegd
die het Openbaar Ministerie de bevoegdheid geeft
stichtingsbestuurders te schorsen en ontslaan.22
Wie onder fraude ook
civielrechtelijk onrechtmatig,
onbehoorlijk of anderszins
ongewenst gedrag begrijpt, zadelt
het Openbaar Ministerie op met
een begrippenkader waarmee
deze organisatie niet vertrouwd is
Hier doemt echter een spanningsveld op, dat
verband houdt met de eerder vermelde ‘ruis’ in de
discussie over het fenomeen faillissementsfraude.
Wie de nadruk legt op fraudebestrijding en fraudepreventie en daarbij denkt aan strafbare gedragingen,
zal logischerwijze al snel een rol weggelegd zien voor
het Openbaar Ministerie. Maar wie onder fraude ook
civielrechtelijk onrechtmatig, onbehoorlijk of anderszins ongewenst gedrag begrijpt, zadelt het Openbaar
Ministerie op met een begrippenkader waarmee
deze organisatie niet vertrouwd is. Het Openbaar
Ministerie kan daar weinig mee en de door hem aangestuurde opsporingsambtenaren kunnen daar nog
minder mee: zij werken met strafrechtelijke begrippen in een strafrechtelijke omgeving. De vraag of de
taakvervulling van een bestuurder van een rechtspersoon naar civielrechtelijke maatstaven onbehoorlijk
is te achten, is een vraag die relatief ver afstaat van
de belevingswereld van de strafrechtelijk geschoolde
ambtenaar. Om die reden betwijfel ik ten zeerste dat
het Openbaar Ministerie zijn nieuwe bevoegdheid
tot het verzoeken van een bestuursverbod straks ook
daadwerkelijk actief zal gaan benutten.
Zolang de regeling inzake het bestuursverbod
aansluiting zoekt bij civielrechtelijk ge(dis)kwalificeerde gedragingen, lijkt het zinniger het initiatief tot
het opleggen van dit verbod in handen te leggen van
belanghebbenden in het algemeen. Daarmee zou
worden aangesloten bij de reeds bestaande regeling
betreffende het bestuursverbod voor stichtingsbestuurders.23 De curator hoeft hier dan geen rol te
vervullen, het Openbaar Ministerie evenmin: dat kan
zich dan beperken tot strafrechtelijk ingrijpen en zo
nodig in dat kader aansturen op een (strafrechtelijk)
bestuursverbod.
6 Inbedding in het strafrecht: een alternatief
Erkend kan worden dat een strafrechtelijk bestuursverbod dat wordt opgelegd naar aanleiding van
faillissementsfraude, realiter pas effect zal kunnen
krijgen na verloop van jaren na de pleegdatum. Met
het strafrechtelijk onderzoek, de vervolging en de
berechting (met een behandeling in eerste aanleg,
hoger beroep en/of cassatie) zal doorgaans veel tijd
gemoeid zijn, mede gezien het feit dat deze zaken
vaak betrekkelijk ingewikkeld zijn. Uiteindelijk is het
opleggen en ten uitvoer leggen van een beroepsverbod dan vaak weinig opportuun meer, zodat dit in
veel gevallen alsnog achterwege zal blijven.
19Zie EHRM 14 september
1999 (D.C., H.S. en A.D. v.
the United Kingdom), zaaknr.
39031/97, in navolging van
EHRM 21 mei 1998 (Wilson
v. the United Kingdom),
zaaknr. 36791/97.
20Zie EHRM 16 juli 2002
­(Davies v. the United Kingdom), zaaknr. 42007/98.
21Naast de reacties die
te vinden zijn op www.
internetconsultatie.
nl/­civielbestuursverbod
noem ik nog M.L. Lennarts,
‘Boeven vangen op kosten
van de boedel? De curator
als hoeder van het algemeen
belang? Geen goed plan!’, TvI
2013, p. 137-139. Vgl. voorts
R.J. Philips, ‘Wetsvoorstel
civielrechtelijk bestuursverbod’, FIP 2013, p. 114-121.
22Zie art. 2:298 BW.
23Zie de laatste volzin van
art. 2:298 lid 1 BW. Zie over
het begrip ‘belanghebbende’
in deze bepaling o.a. HR
10 november 2006, JOR
2007/6, m.nt. E. Schmieman.
arsaequi.nl/maandblad  AA20140019
opinie
Het kan ook anders, binnen
het strafrecht, indien de
wetgever ertoe zou besluiten
voor faillissementsfraude de
mogelijkheid van een voorlopige
maatregel te introduceren. Het
instrument van de voorlopige
maatregel is bekend in het
economisch strafrecht
24Zie de art. 28 t/m 32 WED.
25Zie art. 29 lid 1 onder c
WED.
26Zie nader D.R. Doorenbos,
‘Het bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2008, p. 426.
27Zie nader A. Mulder en D.R.
Doorenbos, Schets van
het economisch strafrecht,
Deventer: Kluwer 2008,
p. 17-18.
Dit gegeven en de wens (veel) sneller te kunnen ingrijpen, ligt mede ten grondslag aan het streven naar een
civielrechtelijk bestuursverbod. Het kan echter ook anders, binnen het strafrecht, indien de wetgever ertoe
zou besluiten voor faillissementsfraude de mogelijkheid van een voorlopige maatregel te introduceren.
Het instrument van de voorlopige maatregel is bekend
in het economisch strafrecht.24 Indien tegen een verdachte ernstige bezwaren zijn gerezen en tevens de
belangen die door het vermoedelijk overtreden voorschrift worden beschermd een onmiddellijk ingrijpen
vereisen, kan de officier van justitie vorderen en kan
de rechtbank als voorlopige maatregel bevelen dat de
verdachte zal worden ontzet van het recht zijn functie
als bestuurder uit te oefenen.25 Dit bestuursverbod zal
dan gedurende zes maanden gelden en kan eenmaal
voor eenzelfde periode worden verlengd. Het blijft van
kracht totdat de rechterlijke einduitspraak in de zaak
onherroepelijk is geworden. Overtreding of ontduiking van zodanige maatregel – in casu een voorlopig
bestuursverbod – is zelfstandig strafbaar gesteld.26
Een en ander is nader uitgewerkt in de Wet op
de economische delicten (WED), waarbij ook is
voorzien in rechtsmiddelen voor de betrokkene. De
regeling stimuleert de voortgang in de zaak, omdat
de voorlopige maatregel niet onbeperkt voortduurt.
Daarnaast ontstaat hier een duidelijke koppeling tussen de voorlopige maatregel – het bestuursverbod
– en de vervolging van de zaak zelf. Aldus is beter
gewaarborgd dat een bestuursverbod niet wordt
opgelegd in zaken waarin uiteindelijk geen strafvervolging wordt ingesteld. Omdat een bestuursverbod
ook volgens de toelichting bij het concept-wetsvoorstel een zwaar instrument is (‘een uitzonderlijke
Ars Aequi januari 2014 23
sanctie voor uitzonderlijke situaties’) zou het in
beginsel niet zo mogen zijn dat de vermoedens die
er aanleiding toe vormden, vervolgens – wanneer het
verbod eenmaal is opgelegd – niet nader worden
opgehelderd.
De wetgever zou nu faillissementsfraude tot economisch delict kunnen bestempelen, door de relevante strafbepalingen om te vormen tot verbodsbepalingen (in de Faillissementswet en/of Boek 2 BW) en
vervolgens onder te brengen in artikel 1 WED. Dan
komen automatisch alle opsporingsbevoegdheden
en sanctiemogelijkheden van deze wet binnen bereik,
inclusief het instrument van de voorlopige maatregel.
Het Openbaar Ministerie kan dan direct een bestuursverbod initiëren waar dat nodig is, binnen een
hem vertrouwde strafrechtelijke omgeving. Alternatief
is uiteraard de omgekeerde route: de introductie van
de voorlopige maatregel in het commune strafrecht,
algemeen of specifiek gekoppeld aan de huidige
faillissementsdelicten. Het zou bepaald niet voor
het eerst zijn dat een bijzondere voorziening vanuit
de WED uiteindelijk als algemene regeling in het
wetboek belandt.27
Al met al zal de minister een
duidelijke keuze moeten maken
7Conclusie
Al met al zal de minister een duidelijke keuze moeten
maken. Indien het bestuursverbod in wezen wordt
toegesneden op civielrechtelijk onrecht – zoals in
het concept-wetsvoorstel – zijn de curator en het
Openbaar Ministerie om uiteenlopende redenen
niet de meest gerede partijen om dit instrument in
stelling te brengen. Beter kan het initiatief voor dit
civielrechtelijk ingrijpen dan in handen worden gelegd
van belanghebbenden in het algemeen, waarbij de
rechter nader zal kunnen bepalen wie daarvoor in
aanmerking komt. Indien het bestuursverbod daarentegen bovenal moet worden gericht op potentiële
fraudeurs – in strafrechtelijke zin – is het Openbaar
Ministerie juist wel de eerst aangewezene hier werk
van te maken. Maar dan moet het voorstel worden
toegesneden op faillissementsdelicten en zou bij
voorkeur tevens de mogelijkheid van de voorlopige
maatregel moeten worden geopend.