Transcript de “quasi-inhouse” - Kennedy Van der Laan

Coöperaties en
aanbestedingsrecht;
de “quasi-inhouse”
uitzondering
Annemieke van der Beek
Kennedy Van der Laan
TiasNimbas - VNG Symposium
15 januari 2014
Aanbestedingsrecht; algemeen
Bronnen:
 Europees Verdrag;
 Richtlijnen 2004/18/EU voor werken, leveringen en diensten; 2004/17/EU
voor speciale sectoren;
 Richtlijnen geïmplementeerd in de Aanbestedingswet, in werking sinds 1 april
2013;
 Ontwerprichtlijnen (896 def) algemene sectoren en nutssectoren (895 def)
van 20 december 2011.
Overheidsopdracht (art. 1 lid 2a Ri. 2004/18):
 Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
 Die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten
zijn gesloten;
 En die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van
producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.
2
Aanbestedingsrecht; algemeen
Uitgangspunten:
 Non-discriminatie
 Gelijkheidsbeginsel
 Transparantiebeginsel
Aanbestedende diensten zijn:
 de staat, territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen
gevormd door één of meer van deze lichamen/publiekrechtelijke instellingen
(art. 1 lid 9).
 decentrale overheden, zoals gemeenten, vallen onder de ‘territoriale
lichamen’.
 ook samenwerkingsverbanden waarin zij participeren en aan decentrale
overheden gelieerde instellingen.
3
Aanbesteden verplicht?
Overheid heeft keuze tussen publieke en private weg
Private weg: overheidsopdracht of concessie
Publieke weg:
 volledige overdracht taak aan nieuw entiteit (privatisering)
 Zuiver interne uitvoering
 Publiek-publieke samenwerking:
• Alleenrecht
• Inbesteden:
– Samenwerking overheden (intergemeentelijke samenwerking;
geen winstgerichtheid; enige doel: algemeen belang
– Uitvoering door afzonderlijke entiteit (quasi-inhouse)
4
Mogelijkheid van inbesteden door oprichting
van aparte gezamenlijke entiteit
Regel: aanbestedingsplicht indien AD en ON (opdrachtnemer)
verschillende entiteiten zijn met eigen rechtspersoonlijkheid
Uitzondering: quasi-inhouse: indien (Teckal, C- 107/98):
 AD toezicht uitoefent op ON als op eigen diensten
 En: ON verricht merendeel van eigen werkzaamheden tbv AD
Voorwaarden verder ontwikkeld in jurisprudentie:
 Zie bijv.: C-26/03, Stadt Halle; C-84/03, Commissie/Spanje; C-458/03,
Parking Brixen; C-340/04, Carbotermo; C-324/07, Coditel Brabant; C371 Commisse/ Italie; C- 573/07 SEA;
 Zie bijv.: Sita/ gemeente Leeuwarden, Rb. Leeuwarden 27 jan. 2010;
P1/ Gemeente Nieuwegein en ParkeerService, Rb Utrecht 18 juli 2012
5
Mogelijkheid van inbesteden door oprichting
van aparte gezamenlijke entiteit
Toezichtcriterium:
 volledige kapitaal in handen van de overheidsorganen is aanwijzing
 Particulier kapitaal is niet toegestaan (PPS is uitgesloten), mogelijkheid
daartoe wel toegestaan, tenzij concreet korte termijn perspectief.
 Klein aandeel per deelnemer lijkt geen belemmering
 Uitoefenen van doorslaggevende invloed op strategische
doelstellingen en belangrijke besluiten, die kern van entiteit raken
(zelfstandigheid entiteit vs. mogelijkheid om bij te sturen dmv
instructies; concrete controle rechten)
 Alle participerende overheidslichamen moeten toezicht uitoefenen
(bijv. via ALV, RvC of comités)
 Toezicht mag gezamenlijk worden uitgeoefend: bij
meerderheidsbesluit (veto niet vereist)
 maatschappelijk doel en territoriale reikwijdte mag niet te ruim zijn
6
Mogelijkheid van inbesteden door oprichting
van aparte gezamenlijke entiteit
Merendeel van werkzaamheden:
 Marktgerichtheid: indien diensten voor derden niet slechts bijkomstig
zijn tov de hoofdactiviteit: 10 % van omzet/inkomsten van entiteit.
Daarnaast is altijd een mededingingsrechtelijke en
staatssteunrechtelijke toetst vereist!
7
Voorwaarden inbesteding in nieuwe Richtlijn
verruimd (artikel 11 lid 1 t/m 3)
Toezicht:
 Als op eigen diensten: is vrijwel zelfde criterium
 Geen direct particulier kapitaal; wel indirect?
 Besluitvormingsorganen moeten zijn samengesteld uit alle
deelnemende AD, maar individuele vertegenwoordigers mogen
meerdere of alle deelnemende AD vertegenwoordigen.
 De entiteit streeft geen andere belangen na, die in strijd zijn met die
van de AD, dus niet alleen algemeen belang
Merendeel werkzaamheden:
 Meer dan 80% (ipv 90%) van de werkzaamheden moet voor de
deelnemers worden verricht
Is ook mogelijk voor andere taken die niet van “algemeen belang” zijn.
8
Voorbeeld inbesteding dmv coöperatie:
Parkeerservice
 Structuur bepaald op basis van jurisprudentie aanbestedingsrecht
en mededingingsrecht
 ‘goedgekeurd’ in positief vonnis van Rb Utrecht (18 juli 2012)
 En informeel goedgekeurd door ACM; gezamenlijke inkoop/ van de
markt halen van omzet.
 Oordeel in vonnis: opdracht aan Coöperatie voldoet aan eisen van
quasi-inhouse inbesteding.
9
Voorbeeld inbesteding dmv coöperatie:
Parkeerservice
Toezicht criterium:
 Goedkeuring van ALV vereist voor strategische en belangrijke
beslissingen, zoals:
 Vaststellen of wijzigen van tarieven, inkoopbeleid, producten- en
diensten assortiment, strategie van Coöperatie, investeringsplannen,
begroting
 Rb stelt vast dat de mogelijkheid bestaat om wezenlijke invloed uit te
oefenen; geen uitspraak over vraag of dit voldoende is, of dat
aangetoond moet worden dat het in de praktijk is gebracht.
 Alle leden zijn vertegenwoordigd in ALV en hebben stemrecht
 Er wordt besloten bij meerderheid van stemmen
 Beperking van doel en geografische rekwijdte
10
Voorbeeld inbesteding dmv coöperatie:
Parkeerservice
Merendeel werkzaamheden criterium
 Gericht op werkzaamheden voor leden
 Voor zover voor derden zal de Coöperatie voldoen aan de eisen van
“quasi- inhouse” uitzondering
11
[email protected]