Transcript Nieuwsbrief Arbeidsrecht - Holland Van Gijzen Advocaten en

Juni 2014
Nieuwsbrief
Arbeidsrecht
In de nieuwsbrief Arbeidsrecht van de sectie arbeidsrecht van
HVG willen wij u op korte en bondige wijze informeren over
recente rechtspraak, wetgeving en actuele ontwikkelingen op
het gebied van het arbeidsrecht en het
medezeggenschapsrecht
Inhoudsopgave:
1.
2.
3.
4.
Wegcontracteren van de ketenregeling in een vaststellingsovereenkomst
is niet toegestaan.
Werknemer die meer dan vier weken feitelijk zijn oude arbeid weer
verricht, maar niet arbeidsgeschikt wordt gemeld, geniet een nieuwe
(loon)beschermingsperiode.
Een ‘403-verklaring’van de moedermaatschappij zorgt niet voor
overgang van bevoorrechte loonvordering werknemer.
Wijzigingen Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2014 uitgesteld.
1.
Wegcontracteren van de ketenregeling in een
vaststellingsovereenkomst is niet toegestaan
Op 2 mei 2014 heeft de Kantonrechter te Utrecht geoordeeld dat een vaststellingsovereenkomst
waarin op voorhand werd afgeweken van de ketenregeling doordat partijen overeenkwamen dat de
arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen, wegens strijd met dwingend recht vernietigbaar
is.
Feiten
De feiten waren als volgt. Na het faillissement van de werkgever, heeft de curator de
arbeidsovereenkomst van de werknemer opgezegd. Kort daarna hebben twee directeuren (een deel
van) de activa overgenomen en de activiteiten voortgezet in een nieuwe rechtspersoon. Daarbij is
aan de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden waarbij de werknemer
dezelfde werkzaamheden is blijven doen. In een tussenvonnis was de kantonrechter tot de conclusie
gekomen dat sprake was van opvolgend werkgeverschap zodat de ketenregeling zoals opgenomen
in artikel 7:668a lid 2 BW – ondanks het faillissement – gewoon van toepassing was. Gelijktijdig met
het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, heeft de werknemer een
vaststellingsovereenkomst getekend. In de vaststellingsovereenkomst werd bepaald dat de nieuwe
werkgever nimmer als opvolgend werkgever kon worden aangemerkt van de oude werkgever en dat
de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zou eindigen op de
overeengekomen datum. De werknemer stelde zich in de procedure op het standpunt dat hij
werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
De procedure
De kantonrechter overweegt ten eerste dat de ketenregeling van toepassing is. Een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die na een faillissement rechtsgeldig door de curator is
opgezegd valt onder artikel 7:668a lid 2 BW. Dit artikel is van driekwart dwingend recht.
Dan resteert de vraag of partijen van deze wettelijke bepaling konden afwijken in een
vaststellingsovereenkomst die maakt dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan alsnog
geëindigd is. Een vaststellingsovereenkomst kan blijkens artikel 7:900 BW worden aangegaan ter
voorkoming van een onzekerheid of geschil. Partijen zijn conform artikel 7:902 BW gebonden aan
een vaststellingsovereenkomst indien deze in strijd is met dwingend recht, zoals in dit geval, tenzij
deze naar inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Dit betekent
echter niet dat partijen altijd een dwingendrechtelijke bepaling kunnen wegcontracteren. Dit maakt
namelijk dat strijd bestaat met de openbare orde.
De tekst van artikel 7:902 BW spreekt over de vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of
geschil en – anders dan artikel 7:900 BW – niet over het voorkomen van een onzekerheid of geschil.
Daaruit kan worden afgeleid dat een vaststellingsovereenkomst die gesloten is vóórdat sprake is van
een discussie tussen partijen wel aan dwingend recht getoetst dient te worden.
Bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst was er geen sprake van een geschil tussen
partijen. In de vaststellingsovereenkomst zelf is geen toelichting opgenomen waaruit de
beweegredenen voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst konden worden afgeleid. De
kantonrechter overweegt, dat de overeenkomst feitelijk regelt dat partijen zich op voorhand
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – juni 2014
2
neerleggen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, waar dit zonder deze overeenkomst op grond
van dwingend recht niet het geval zou zijn. Was die strijd met dwingend recht er niet geweest, was
er geen reden voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Dit hoort volgens de
kantonrechter niet mogelijk te zijn. De kantonrechter concludeert dat de arbeidsovereenkomst
tussen de werknemer en de nieuwe (opvolgende) werkgever niet geëindigd is en nog altijd bestaat.
Conclusie
Op grond van deze uitspraak is een vaststellingsovereenkomst, waarin op voorhand wordt
afgeweken van ketenregeling en partijen het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst
zijn overeengekomen, wegens dwingend recht vernietigbaar. Werkgevers kunnen derhalve niet de
ketenregeling wegcontracteren in een vaststellingsovereenkomst.
2.
Werknemer die meer dan vier weken feitelijk zijn oude arbeid
weer verricht, maar niet arbeidsgeschikt wordt gemeld, geniet
een nieuwe (loon)beschermingsperiode
Op 22 april 2014 oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure
dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer door de werkgever om een valse reden was
geëindigd omdat de werknemer nog niet twee jaar arbeidsongeschikt was. De werknemer had
aanspraak op een schadevergoeding.
Feiten
De werknemer (geboren in 1963) was op 2 september 2003 in dienst getreden van de werkgever in
de functie van vorkheftruckchauffeur. De werknemer viel op 5 september 2008 uit wegens ziekte.
Na een jaar van arbeidsongeschiktheid heeft de werknemer vanaf november 2009 zijn
werkzaamheden hervat.
De bedrijfsarts adviseerde de werkgever de werknemer niet hersteld te melden omdat de
werknemer niet volledig genezen was en de kans bestond dat de werknemer in de toekomst opnieuw
zou uitvallen. In april 2010 viel de werknemer weer uit wegens ziekte en op 26 mei 2010 heeft de
werknemer zich volledig arbeidsongeschikt gemeld. Omdat de werknemer in de ogen van de
werkgever in september 2010 langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was, heeft de werkgever de
arbeidsovereenkomst – na verkregen toestemming van het UWV – opgezegd tegen 1 maart 2011.
De werknemer stelt zich in de procedure op het standpunt dat sprake is van een opzegging wegens
een valse, namelijk onjuiste, reden.
De procedure
Er bestaat gedurende twee jaar een opzegverbod bij ziekte. Indien een werknemer minder dan vier
weken hersteld is dan wordt er geen rekening gehouden met deze onderbreking maar telt de
periode van arbeidsongeschiktheid gewoon door. Bij een onderbreking van langer van vier weken,
begint een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van twee jaar.
Tussen partijen staat vast dat de werknemer vanaf november 2009 tot eind april 2010
werkzaamheden voltijds heeft uitgevoerd en vanaf mei 2010 parttime. Dit betreft een periode
langer dan vier weken. Het Hof leidt hieruit af dat per 26 mei 2010 een nieuwe ziekteperiode
104 weken is aangevangen. Het gevolg hiervan is, volgens het Hof, dat de werknemer op
zijn
van
van
het
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – juni 2014
3
moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde nog geen twee jaar aaneengesloten
arbeidsongeschikt was.
Het verweer van de werkgever dat de bedrijfsarts geadviseerd had de werknemer niet hersteld te
melden, wordt terzijde geschoven. De werkgever had niet zomaar op dit advies mogen vertrouwen.
Het Hof overweegt in dit verband dat de bedrijfsarts van een onjuiste interpretatie van het begrip
arbeidsongeschiktheid is uitgegaan. Het feit dat de werknemer medisch gezien niet (volledig)
gezond is, betekent niet dat hij zijn werkzaamheden niet volledig zou kunnen uitoefenen. Van belang
is dat de ziekte de werknemer niet (meer) verhinderde de overeengekomen werkzaamheden te
verrichten.
Het Hof concludeert dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer is geschied
op grond van een valse, namelijk onjuiste, reden en kennelijk onredelijk is. Aan de werknemer komt
een schadevergoeding toe. Voor de berekening van deze schadevergoeding knoopt het Hof aan bij
de periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid na mei 2010. Nu de arbeidsovereenkomst per
1 maart 2011 is geëindigd, bestaat de schadevergoeding aan de inkomensterugval gedurende de
resterende 15 maanden.
Conclusie
Deze uitspraak bevestigt dat werkgevers zich niet blind kunnen staren op een advies van de
bedrijfsarts. De werkgever blijft verantwoordelijk voor zijn (zieke) werknemers en zal ervoor moeten
zorgdragen dat de juiste re-integratiestappen moeten worden genomen. Tevens blijkt dat uit deze
uitspraak dat bij de vraag of een werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is, gekeken wordt naar de
daadwerkelijk door een werknemer verrichtte werkzaamheden. De omstandigheid dat een
werknemer niet hersteld is gemeld, is niet relevant.
3.
Een ‘403-verklaring’ van de moedermaatschappij zorgt niet
voor overgang van bevoorrechte loonvordering werknemer
Het komt vaak voor dat binnen een groep van vennootschappen een moedermaatschappij een
zogenaamde artikel 2:403 BW verklaring (“403-verklaring”) heeft afgegeven. De
moedermaatschappij is hierdoor hoofdelijk aansprakelijk voor ‘de uit rechtshandelingen van de
rechtspersoon voortvloeiende schulden’. Verplichtingen voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst
(bijvoorbeeld loon) met een dochtermaatschappij vallen onder de reikwijdte van een 403-verklaring.
De vraag die bij de Hoge Raad voorlag was of in het geval van een faillissement van de
dochtermaatschappij de bevoorrechte loonvordering van de werknemer op de failliete boedel van de
dochter, door de 403-verklaring tevens een bevoorrechte vordering is op de failliete
moedermaatschappij.
Op grond van artikel 3:288 onder e BW is een vordering van een werknemer bevoorrecht bij een
faillissement van zijn werkgever. Dit houdt in dat deze vordering ‘vooraan in de rij’ komt te staan bij
de afwikkeling van een faillissement. Deze vordering gaat dus voor op vorderingen van concurrente
schuldeisers. Bij een faillissement kan dit net het verschil zijn tussen uitbetaling van de vordering of
niet. De kans dat een bevoorrechte vordering wordt uitbetaald in een faillissement is namelijk vele
malen groter dan een vordering van een concurrente schuldeiser.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – juni 2014
4
In de onderhavige zaak ging het om een dergelijke bevoorrechte vordering van een werknemer
tegen zijn failliete werkgever. De moedermaatschappij van de failliete werkgever had een 403verklaring afgegeven. De moedermaatschappij ging ruim drie maanden later eveneens failliet. De
werkneemster stelt ook in het faillissement van de moedermaatschappij een bevoorrechte vordering
te hebben op basis van de 403-verklaring. De curatoren erkennen de vordering wel van de
werkneemster maar betwisten het ingeroepen voorrecht van artikel 3:288 onder e BW. De
werknemer start vervolgens een zogenaamde renvooiprocedure en vordert erkenning van haar
bevoorrechte vordering in het faillissement van de moedermaatschappij. De rechtbank en in
cassatie de Hoge Raad wijzen de vordering van de werknemer af. De Hoge Raad overweegt dat het
voorrecht van artikel 3:288 onder e BW enkel ziet op uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende
vorderingen van een werknemer op zijn (formele) werkgever. Uit niets blijkt dat aan de vordering op
de moedermaatschappij uit hoofde van een 403-verklaring eveneens dit voorrecht verbonden moet
zijn.
Voorgaande houdt in dat een bevoorrechte vordering van een werknemer op de failliete werkgever
geen bevoorrechte positie heeft op grond van de 403-verklaring bij de failliete moedermaatschappij.
Wel dient beseft te worden dat op basis van een 403-verklaring van de moedermaatschappij deze
laatste aansprakelijk kan zijn voor vorderingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst van
werknemers van een dochtermaatschappij. Dit blijkt ook uit het feit dat de curatoren in de
besproken zaak de vordering van de werkneemster erkend hebben maar er enkel een dispuut
bestond over de al dan niet bevoorrechte positie.
4.
Wijzigingen Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2014
uitgesteld
Bij de behandeling van de WWZ door de Eerste Kamer is besloten om de wijzigingen in de WWZ die
per 1 juli 2014 in werking zouden treden, uit te stellen naar 1 januari 2015. Het gaat dan om de
wijzigingen inzake:
•
•
•
•
de aanspraak op loon en de bevoegdheid tot uitsluiting daarvan;
de proeftijd (geen proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden of
korter);
het concurrentiebeding (er kan geen concurrentiebeding meer worden overeengekomen in een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij deze noodzakelijk is vanwege zwaarwegende
bedrijfs- en dienstbelangen);
de aanzegtermijn (de werkgever dient bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die ten
minste zes maanden duurt, een maand voor het einde van rechtswege, schriftelijk aan de
werknemer mede te delen of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet).
Genoemde wijzigingen treden dus in werking op 1 januari 2015. Wij zullen te zijner tijd uitgebreider
ingaan op deze wijzigingen en het daarbij behorende overgangsrecht.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – juni 2014
5
HVG
Advocatuur | Notariaat
Over HVG
Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP
(HVG) is een toonaangevend advocaten- en
notarissenkantoor met hoogwaardige juridische
dienstverlening. Onze advocaten en (kandidaat-)
notarissen zijn actief op alle rechtsgebieden die
voor ondernemingen relevant zijn. Met
vestigingen in Amsterdam, Den Haag,
Eindhoven, Rotterdam, Utrecht, Brussel en legal
desks in Londen en New York zijn wij in staat u
passende oplossingen te bieden voor al uw
juridische vraagstukken. In Nederland heeft HVG
Contactpersonen:
een strategische alliantie met Ernst & Young
Belastingadviseurs LLP.
Amsterdam, Utrecht
Suzanne Bos
T: 088 407 10 05
E: [email protected]
Den Haag
Nicky ten Bokum
T: 088 407 03 08
E: [email protected]
www.hvglaw.nl
Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP
is een limited liability partnership opgericht naar
het recht van Engeland en Wales met
registratienummer OC335658 en is in Nederland
geregistreerd bij de Kamer van Koophandel
Rotterdam onder nummer 24433164.
Rotterdam
Joost van Ladesteijn
T: 088 407 02 40
E: [email protected]
Eindhoven
Fraukje Panis
T: 088 407 48 58
E: [email protected]
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – juni 2014
© 2014 Holland Van Gijzen Advocaten en
Notarissen LLP
Disclaimer
Deze publicatie is met grote zorgvuldigheid samengesteld.
Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin
verstrekte informatie aanvaardt HVG geen aansprakelijkheid,
evenmin kunnen aan de inhoud van deze publicatierechten
worden ontleend.
6