Curso da OAB Princípios do direito do trabalho Princípio da proteção: Tem por fonte o princípio da igualdade material, busca o equilíbrio.
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Curso da OAB Princípios do direito do trabalho Princípio da proteção: Tem por fonte o princípio da igualdade material, busca o equilíbrio do sistema jus laboral, sendo esse princípio basilar. Princípio da norma mais favorável: Preconiza que o operador do direito deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações: A) Na elaboração da norma; B) No confronto de normas concorrentes; C) Na interpretação das normas jurídicas; Conclusão: Esse é o princípio que desdobra da proteção. Princípio da condição mais benéfica: É a garantia de preservação da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, sendo que se houver conflito de cláusulas deve prevalecer a mais favorável. Princípio da primazia da realidade: Sempre que ocorrer discrepância entre o que acontece na prática e o que está discriminado no contrato, deve-se dar primazia a realidade dos fatos; Ex.: Caso da menina da limpeza que vai para o caixa. Princípio do Dúbio Pro Misero: É regra de interpretação das normas trabalhistas ao magistrados. Quando houver duas interpretações possíveis de uma norma, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao empregado; Atenção: Essa não é regra de julgamento, pois no Processo do Trabalho utiliza-se o ônus da prova, logo na dúvida o juiz deve decidir contra quem tem ônus da prova. Princípio da irrenunciabilidade de direitos: Os direitos trabalhistas são indisponíveis, ou seja mesmo que a pessoa queira não poderá renunciar. Isso decorre de dois fatores: 1. Pela natureza de direitos fundamentais de segunda geração; 2. Pelo art. 9 da CLT a renúncia de direitos feito pelo empregado não tem validade. Obs.: cuidado esse princípio não é absoluto já que poderá existir renuncia em situações específicas. Ex: empregado estável que consegue novo emprego. (2011.1). Foi celebrada convenção coletiva que fixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesma vigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendo redução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregados das empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convenção coletiva deverão trabalhar, por dia, (a) 8 horas, pois CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, não podendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior. b) 7 horas e 30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de 8 horas por dia prevista na CRFB. c) 7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem mais abrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo. d) 6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador. R: Princípio da proteção: Convenção coletiva de 7 horas e um acordo coletivo de menos 30 minutos. 7 h - 30 min = 6h e 30 min Sujeitos da relação de trabalho 1.1 Trabalhador: Empregado X Trabalhador “Toda relação de emprego é de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é de emprego.” Conclusão: Empregado é aquele que presta serviço mediante 5 requisitos, já o trabalhador presta serviço sem um ou mais dos 5 requisitos. Conceito de Empregado Artigo 3˚ da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Combinado com: Artigo 2˚ da CLT: Prestação pessoal de serviço MEMORIZAÇÃO Químico Gago P Pessoa física P Pessoalidade H Habitualidade S Subordinação O Onerosidade 1.3.Requisitos de Empregado 1. Pessoa física: Isso decorre da própria natureza dos direitos trabalhista. 2. Pessoalidade: O contrato é “intuitu persona”. O empregado não poderá se fazer substituir. Cuidado.: A prestação do trabalho tem efetivo caráter de infungibilidade no que tange ao empregado. Obs.: Excepcionalmente, um empregado pode fazer-se substituir por outra pessoa quando há concordância do empregador, de modo eventual, sem descaracterizar a relação de emprego; 3 Não eventualidade: O trabalho deve ser habitual Como a CLT não fala em trabalho sucessivo, cotidiano ou diário: Não é o número de dias trabalhados na semana que define a habitualidade. Ex: Professor. O teatro: Expectativa por parte do empregador de retorno do empregado. 4. Onerosidade: Não existe contrato de trabalho gratuito. Pegadinha: O que caracteriza a relação de emprego é o intuito oneroso, e não o fato de ter recebido, efetivamente, o pagamento; (Basta promessa de salário) Ex.: Filho que promete lavar o carro do pai aos fins de semana. Obs.: trabalho voluntário (lei nº. 9.608/98 e lei nº. 10.029/00), trabalho comunitário e trabalho filantrópico são espécies do gênero relação de trabalho sem onerosidade. 5 Subordinação: Há vários tipos de subordinação: A) Econômica; B) Técnica; C) Contratual ou jurídica. Atenção: A única subordinação inerente a todos os empregados é a contratual ou jurídica. Os requisitos necessários à caracterização do vínculo de emprego abrangem A) onerosidade, exclusividade, subordinação jurídica e alteridade. B) eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica. C) subordinação, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade. D) dependência econômica, continuidade, subordinação e alteridade. Espécies de trabalhador e empregado Trabalhador autônomo (lei 8212/91, art. 12, V, alínea h): É pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica, ou seja é aquele que assume os riscos de sua atividade. Atenção: Não é subordinação empregado, pois não tem Exemplo: médico, advogado, arquiteto, contador e etc. Palavras chave: Assume o risco e Sem subordinação. Trabalhador eventual (lei 8212/91, art. 12, V, alínea g): É pessoa física que presta serviço esporádico, fortuito ou ocasional normalmente ligados a trabalhos de curta duração. Atenção: Não é habitualidade. empregado, pois não tem Exemplo: bóia-fria e chapa (descarga de caminhões). Palavras chave: Serviço fortuito e Sem habitualidade. Diferenciar é preciso! Trabalhador autônomo Trabalhador eventual Assume o risco Serviço fortuito Sem subordinação. (mas pode ter habitualidade) Sem habitualidade. (mas pode ter subordinação) 19 Trabalhador avulso (art. 643 da CLT): É aquele que sindicalizado ou não, presta serviço a diversas empresas com intermediação de sindicato ou órgão gestor. há uma relação Piramidal: entre prestador de serviço (Trabalhador), com o Sindicato ou Órgão gestor e Empresa(tomador). Atenção: Não é empregado, pois falta a pessoalidade e habitualidade. Exemplo: Caso dos estivadores e conferente de carga nos portos. Palavras chave: Intermediação do sindicato ou órgão gestor e Sem pessoalidade e habitualidade. Cuidado: tem direitos da CLT previstos por lei específica. Obs.: O tomador responde, solidariamente pela remuneração devida ao trabalhador avulso. Assinale a opção correta no que se refere ao trabalhador avulso. a) Será enquadrado como trabalhador avulso aquele que prestar serviço sem vínculo de emprego, a diversas pessoas, em atividade de natureza urbana ou rural com a intermediação obrigatória do gestor de mão-deobra ou do sindicato da categoria, como, por exemplo, o amarrador de embarcação. b) Exige-se a intermediação do sindicato na colocação do trabalhador avulso na prestação do serviço, razão pela qual deve esse trabalhador ser sindicalizado. c) O trabalhador avulso não é amparado pelos direitos previstos na legislação trabalhista, só tendo direito ao preço acordado no contrato e à multa pelo inadimplemento do pacto, quando for o caso. d) O trabalho avulso caracteriza-se pela pessoalidade na prestação do serviço, pois a relação é intuitu personae. 22 Empregado Temporário (lei 6019/74): Pessoa física que presta serviço a um tomador, por intermédio de uma empresa prestadora de serviço, nos motivos e prazos legais. há uma relação piramidal: entre prestador de serviço (Empregado), com o Empresa Prestadora de Serviço, que envia para o Tomador. Prazo: Esse contrato tem prazo de três meses, podendo ser prorrogado por mais três meses. Cuidado: Só pode prorrogar com autorização do ministério do trabalho. Motivos: Substituição de pessoal regular e permanente (férias da secretária); Acréscimo inesperado) extraordinário de serviços (pedido Palavras chave: Intermediação de empresa prestadora de serviço, por prazo de 3 meses para substituir ou no acréscimo. Pegadinha: Pode exercer atividade fim ou meio! Dica: Tem todos os direito do empregado, salvo os excluídos dos contratos à termo. Conceito de empresa prestadora de serviço (art. 4 da lei 6019/74): A pessoa física ou jurídica !!!Urbana!!! Que oferece trabalhadores temporários Qualificados, remunerados e assistidos, por ela. Responsabilidade: Em caso de falência da empresa de trabalho temporário a responsabilidade do tomador é Solidária (art. 16) Proibições a empresa prestadora: 1) O contrato entre tomador e empresa prestadora deve ser escrito e qualquer cláusula que vede a contratação do empregado será nula. 2) A empresa não poderá cobrar qualquer valor do empregado, salvo previsto em lei; 3) É vedada contratação de estrangeiro com visto provisório. Terceirização Conceito: Uma empresa contrata outra empresa, para realizar trabalhos secundários com os empregados desta e sob a sua responsabilidade. Desculpa: a empresa necessita de determinadas atividades que ela não detém a técnica. Requisitos da terceirização: 1) Serviço de atividade meio: São serviços que não se ajustam a finalidade da empresa. Cuidado!: é proibido terceirizar atividade fim 2) Não haver pessoalidade e subordinação do empregado com o tomador: Ex.: O tomador não pode exigir determinado empregado e não poderá punir o empregado, pois isso cabe ao empregador ( empresa de terceirização) Responsabilidade na Terceirização (Sú. 331) 1) Tomador Privado: 1.1.Terceirização ilícita: Quando não tem os requisitos forma vínculo com tomador, logo o tomador responde diretamente. (Sú. 331, I do TST) 1.2. Terceirização licita e sem pagamento da terceirizaste: O tomador tem responsabilidade subsidiária, por culpa “in eligendo”. (Sú. 331, IV do TST) 2) Tomador Administração pública: 2.1. Terceirização Ilícita: Não forma vínculo, pois é necessário concurso público ( Sú. 331 II e art. 37, II CF). Cuidado: Tem responsabilidade subsidiária se a terceirização não respeitar os tramites da lei 8666/93. 2.2.Terceirização Lícita e sem pagamento da terceirizaste: A administração pública não responde por nada. Atenção: O mero inadimplemento do tomador não gera responsabilidade, mas somente a ilegalidade (art. 71 da lei 8666/93) Terceirizaç Paulo, empregado da empresa Alegria ão Ltda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência de Lícito contrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivas empresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade-meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas. Ilícito Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta. a) A terceirização é lícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. b) A terceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresa prestadora e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora. c) A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. d) A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. Diferenciando os triângulos Empregado rural: Temos duas definições: Da lei 5889 de 73: É aquele que trabalha em área: Rural ou Prédio Rústico Da doutrina: O empregado rural é aquele que trabalha em atividade rural. Obs.: A Constituição garante direitos iguais ao empregado rural e urbano. Cuidado: Adicional Noturno de 20%: CLT preceitua no art. 73 § 2º que o horário noturno é aquele praticado entre as 22:00 horas e 05:00 horas, contando hora reduzida de (52 minutos e 30 segundos) . Empregado Rural: Esse se divide em: 1) Agricultor: das 21 às 5 horas; 2) Pecuarista: das 20 às 4 horas. Sendo que, para os dois, terá adicional de 25% por hora trabalhada, todavia hora NORMA (60 minutos) Memorização Glorural Agricultor! Agricultor!/Trabalha das 21 às 5 /Sem o sol a pino/ A plantar repolho, tomate e pepino!!! Mas! mas tem também! Mas Tem também, O pecuarista que cuida da égua arrisca Vê, se não seja não seja otária Pecuarista é das vinte as quatro. Vê, se não seja otária Pecuarista é das vinte as quatro. A jornada noturna para os empregados urbanos e para o empregados rurais da pecuária consiste, respectivamente naquela realizada entre (A) 22h00min. às 06h00min. e 21h00min. às 05h00min. (B) 22h00min. às 05h00min. e 20h00min. às 05h00min. (C) 22h00min. às 05h00min. e 20h00min. às 04h00min. (D) 22h00min. às 06h00min. e 21h00min. às 04h00min. 38 Doméstico: para o empregado ser tido como doméstico são necessários os requisitos de acordo com o art. 7 “a” CLT e art. 1 da lei 5857/72, que são: A) Seu trabalho não gera lucro ao seu empregador. B) Trabalhar para pessoa ou família. C) No âmbito residencial. (O termo “no âmbito” não deve ser tido dentro da residência, mas para a residência.) D) Continuidade (diferente de não eventual) ATENÇÃO: tem direito a estabilidade. (art. 4-A) Direitos doméstico Direitos anteriores: CTPS, salário mínimo, DSR, décimo terceiro, férias, Aviso prévio, Seguro desemprego, Vale transporte e estabilidade; Direitos Novos: FGTS obrigatório (deixa de ser optativo), jornada fixa de trabalho (8 horas diárias e 44 semanais), adicional por hora extra (50%), adicional noturno (20%). Inexistência de direito: reintegração; 40 Joana foi contratada para trabalhar de segunda a sábado na residência do Sr. Demétrius, de 70 anos, como sua acompanhante, recebendo salário mensal. Ao exato término do terceiro mês de prestação de serviços, o Sr. Demétrius descobre que a Sra. Joana está grávida, rescindindo a prestação de serviços. Joana, inconformada, ajuíza ação trabalhista para que lhe seja reconhecida a condição de empregada doméstica e garantido o seu emprego mediante reconhecimento da estabilidade provisória pela gestação. Levando-se em consideração a situação de Joana, assinale a alternativa 41 (A) A função de acompanhante é incompatível com o reconhecimento de vínculo de emprego doméstico. (B)Joana faz jus ao reconhecimento de vínculo de emprego como empregada doméstica. (C) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois este não é um direito garantido à categoria dos empregados domésticos. (D) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois o contrato de três meses é automaticamente considerado de experiência para o Direito do Trabalho 42 Gerente ou cargo de confiança Histórico: O gerente não tem direito a jornada fixa, por isso não recebe hora extra. Conceito: Só é gerente se tiver três requisitos (1) Definido pelo empregador: cuidado: O fato de ser advogado não gera presunção de cargo de confiança. (S 102-V) (2) Ter poderes do empregador: ter subordinados. (3) Perceber pelo menos 40% de gratificação. Questão 1: Pode retirar o cargo? Sim, a qualquer tempo ou motivo. Não gera alteração ilícita do contrato de trabalho (art. 468, parágrafo único) Questão 2: E a gratificação tem de continuar? De acordo com a Súmula 372, I do TST só continua recebendo a gratificação se: 1) Retirado sem justo motivo + 2) A mais de 10 anos no cargo Em 23/9/1993, Joana foi contratada para prestar serviços como secretária. A partir de 7/10/2001, passou a desempenhar11 a função anos de confiança de gerente administrativa, recebendo uma gratificação correspondente a 40% do salário de secretária. Em 18/9/2012, Joana foi dispensada, sem justo motivo, da função de gerente, retornando às atividades de secretária e deixando de perceber o percentual inerente à gratificação de função. Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta A) A empregada pode retornar ao cargo efetivo, sem o direito de receber o valor a título de gratificação de função, pois não mais se justifica tal pagamento. 45 B) A empregada pode retornar ao cargo efetivo, devendo o empregador pagar-lhe, por pelo menos um ano, o valor correspondente a 50% do valor da gratificação de função. C) Dado o tempo de exercício na função de confiança, a empregada somente pode ser dispensada do exercício dessa função por justo motivo. D) O empregador pode dispensar a empregada do exercício da função de confiança sem justo motivo, mas está obrigado a manter o pagamento do valor inerente à46 Empregador Conceito : “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa” “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.” Conclusão: Empregador é Empresa e os Outros são Equiparados a Empregador. (teoria institucionalista). Críticas Doutrinárias Delgado: o enunciado do caput celetista é, tecnicamente falho, assim como o parágrafo primeiro do mesmo artigo. Na verdade, empregador não é só a empresa. A) Teoria da personalidade: Orlando Gomes: empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviço de outrem em virtude do contrato Questão: como pode o condomínio ser empregador? B) Teoria da despersonalização: Sergio pinto: não é requisito para ser empregador ter personalidade. Conclusão: empregador é aquele que tem empregado. Como responder nas provas! Se perguntar segundo a CLT, responda empregador é empresa. Se perguntar conceito de empregador, responda é pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado. Elementos do conceito de empregador (art. 2, CLT): Pessoa física ou jurídica; Assumi o risco da atividade econômica; Admite, assalaria e dirige prestação de serviço. Cuidado!!!: A lucratividade não é requisito para ser empregador. Poder empregatício Conceito : É o conjunto de prerrogativas asseguradas ao empregador pela subordinação. Formas de exercer: I – Poder diretivo (organizar e comandar); II – Poder regulamentar (regras do contrato ou regulamento); III – Poder disciplinar (impor sacões) Tipos: Advertência, suspensão e demissão. Obs.: A lei não autoriza multas ao empregado, salvo o atleta profissional IV – Poder fiscalizatório (vigiar): Limites: CF. Art. 5 III vedação a tratamento degradante e X garantia da intimidade Grupo econômico ou de empresas Conceito (art. 2, § 2º da CLT): Ocorre quando uma ou mais empresas, com personalidade jurídica própria, estão sob o julgo de uma outra. Logo há uma empresa central e outras subordinadas. Responsabilidade: Será solidária empresas do grupo econômico. entre todas as Atenção: a prestação de serviço, na mesma jornada, a duas empresas do grupo é lícita. Não gerando dois contratos. (o empregador é o grupo). Obs.: desde que respeite a jornada de 8 e 44. Francisco, contratado pela empresa Alfa Ltda, na função de vendedor, trabalha na referida empresa, no período matutino, das 8 às 12 horas. No período vespertino, das 14 às 18 horas, Francisco trabalha, também na função de vendedor, na empresa Beta Ltda, que pertence ao mesmo grupo econômico da empresa Alfa Ltda. Acerca dessa situação hipotética, assinale a O empregador e o opção correta. vínculo é com o a) Francisco deve denunciar sua situação à Delegacia Regional do grupo! Trabalho, visto que a situação caracteriza exploração indevida de seu trabalho. b) A prestação de serviços a duas empresas do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não configura a coexistência de mais de um contrato de trabalho. c) A situação caracteriza dois vínculos empregatícios, visto que Francisco desenvolve suas funções em duas empresas distintas. d) Francisco possui apenas um vínculo empregatício —com a 54 Contrato de Trabalho Conceito: é extraído da leitura de quatro artigos (art. 2, art. 3, art. 442 e art. 443 todos da CLT): “Contrato de trabalho é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural ou pessoa jurídica a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços” Contrato bilateral (manifestação de vontade); Entre pessoa física (empregado); E pessoa física ou jurídica (empregador); Com PPHSO Elementos essenciais do contrato de trabalho: o contrato de trabalho é ato jurídico, logo deve ter três elementos: 1. Agente capaz; 2. Objeto lícito; 3. Forma prescrita ou não defesa em lei; Vamos ao estudo de cada um deles! 1. Capacidade do Agente: iremos estudar apenas a capacidade da área trabalhistas. Capacidade do empregado: de acordo com Art. 7º, XXXIII, CF: “proibição de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”; Conclusões: Capacidade Plena: a partir dos 18 anos; Capacidade Relativa: entre 16 e 18 anos; Incapacidade: menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos; Atos com capacidade relativa: esse deverá ser assistido pelos representantes legais em alguns atos: Vedações ao menor de 18: Trabalho noturno, insalubre ou perigoso (art. 7º, XXXIII, CF e art. 404 CLT) Trabalho em local ou serviço prejudicial a moralidade (art. 405 e seguintes CLT) 2. Objeto lícito: o trabalho não deve ser ilícito. Cuidado! Irregular x ilícito são diferentes Trabalho irregular: O trabalho irregular é contrário as leis trabalhistas e gera punição ao empregador, mas não retira direitos trabalhistas do empregado. Ex: o art. 7, XXII da CF veda ao menor de 14 qualquer trabalho. Trabalho ilícito: a prestação de serviços afronta a lei penal, que acarreta a perda do reconhecimento e pagamento das verbas trabalhistas. Ex: jogo do bicho (OJ-SDI1-199) 3. Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei: Regra geral: o contrato de trabalho não é solene, ou seja, não há forma prevista para o contrato de trabalho, pois o contrato poder ser expresso ou tácito e escrito ou verbal; Exceção: a lei pode exigir forma específica para alguns contratos de trabalho. Exemplo: atleta profissional deve ser por escrito. Formas do contrato de trabalho: o contrato mais amplo: Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 1) tácito ou expresso; 2) verbalmente ou por escrito; 3) prazo determinado ou indeterminado. Na falta de contrato de trabalho, como se faz prova? 1- Com documento escrito (art. 456 da CLT): deve ser suprida por anotação na carteira, instrumento escrito ou outro meios de prova. Atenção: Se não houver prova deve ser presumido que o empregado se obrigou a serviço compatível com sua condição pessoal. Ex.: se presume que o professor tenha obrigação de corrigir prova (compatível), mas não se presume que limpe a sala. 2- Contrato Verbal (art. 447 da CLT): “Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade.” Presume-se as obrigações contratuais decorrência do exercício da função, ou seja presume as condições normais, corriqueiras e essenciais. Atenção: não se presume condição especial seja no contrato verbal ou na falta de contrato . Contratos a termo : Idéias envolvidas: 1) Princípio da Continuação da relação de emprego (via de regra o C. T é indeterminado). 2) Redução de direitos: Nesses contratos o empregado não tem direito a aviso prévio, multa do FGTS e Estabilidade. Conclusão: esses contratos são limitados, pois trazem prejuízo ao empregado. Conceito: “Contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado (dia 19 de janeiro) ou da execução de serviços especificados (produzir mil peças) ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (colheita da florada)”(Art. 443, § 1º da CLT) Palavras chave: vigência limitada a um prazo, execução de serviço ou acontecimento previsível . Atenção: esse contrato pode ser verbal, escrito e expresso, todavia nunca será tácito. Lembrando!!! se não houver prova de que o contrato era determinado, não há presunção, pois esta é condição especial do contrato. Limitações legais: A CLT determina dois requisitos para validade deste contrato a termo: Os motivos (fundamentos) legais e Prazos da lei Espécies de Contrato a termo A) Contratos por prazo determinado: Prazo: o tempo máximo de duração é de dois anos podendo ser prorrogado uma vez, mas só dentro desses dois anos. Motivos: Serviço cuja transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (ex: fabricante de navio) Atividades empresariais de caráter transitório (ex: natalina sempre é transitório) B) Contrato de Experiência: Prazo: O contrato tem prazo de 90 dias, sendo prorrogável uma vez, mas só dentro dos 90 dias. (súmula 188) Motivos: experimentar o empregado. C) Contrato temporário: já estudamos em empregado temporário. Lembrando! Prazo: Esse contrato tem prazo de três meses, podendo ser prorrogado por mais três meses. Motivos: substituição de pessoal regular e permanente (férias da secretária); acréscimo inesperado) extraordinário de serviços (pedido Tabela de memorização Contrato Prazo Prorrogação Partes no contrato Determinado 2 anos Dentro 1 vez 2 Experiência 90 dias Dentro 1 vez 2 Temporário 3 meses + 3 meses 3 O contrato de trabalho por prazo determinado, em nenhuma hipótese, poderá ser estipulado por prazo superior a A) 120 dias. B) 180 dias. C) 2 anos. D) 3 anos 71 Conversão do Contrato determinado em indeterminado: 1) Estipulação de prazo maior que previsto em lei; 2) Estipulação fora das hipóteses previstas em lei; 3) Mais de uma prorrogação; 4) Sucessão de novo contrato a termo por prazo inferior a 6 meses. Obs.: nesse caso o empregador terá de pagar todos os valores de um contrato indeterminado. Ex.: aviso prévio. Se rescindir antes do prazo: 1- Por vontade ou culpa do empregador (art. 479 da CLT): rescindir o contrato antes do seu fim, sem justa causa, terá de pagar metade dos valores que seriam recebidos pelo empregado. 2- Por vontade ou culpa do empregado: O mesmo valerá para o caso inverso, todavia só paga ao empregador mediante prova de prejuízo. Cuidado: tais valores não terão de ser pagos caso haja no Contrato Cláusula Assecuratória, tendo os direitos dos contratos indeterminados (art. 481 da CLT). Ex.: terá Aviso prévio e Multa de 40% do FGTS. Atenção: de acordo com súmula 163 no C. Experiência paga-se aviso prévio se extinto antes do prazo (só empregador) + indenização. A empresa Ouro Branco Ltda. pactuou um contrato de experiência com Alfredo, pelo prazo de 90 dias. Após 50 dias de trabalho, a empresa resolveu rescindir o contrato de experiência e demitir, imotivadamente, Alfredo. Nessa situação, a empresa Ouro Branco Máximo é A) pactuou com Alfredo contrato de experiência irregular, 90! visto que o prazo máximo para este tipo de contrato é de 30 dias. Não é B) não poderia rescindir o contrato de experiência antes de proteção findos os 90 dias, salvo se existisse motivo de justa causa. C) poderia rescindir contrato de experiência antes do prazo de 90 dias, desde que pagasse a Alfredo o aviso prévio. Sú. 163 TST D) poderia rescindir o contrato de experiência antes do prazo de 90 dias, sem efetuar o pagamento do aviso prévio. 74 Alteração na Relação de Emprego 1) Alteração na empresa ou sucessão de empresa: todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é modificada, absorvida ou alienada. Logo, são situações de mudança interna ou externa da empresa. Formas: Incorporação: Uma empresa é absorvida por outra. Transformação: Mudança no tipo societário da empresa. Fusão: Operação que soma duas ou mais empresas. Alienação: Quando há alteração na propriedade da empresa Questão: qual o efeito disto no contrato de trabalho ? “Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.” Direito adquirido: Qualquer benefício ou regra contratual, individual ou coletiva. Atenção: O empregador é a empresa, logo a mudança de sócios ou da estrutura não recai sobre contrato. Alienação e a Responsabilidade: 1) Do sucessor (quem compra): O novo titular subroga-se nos direitos passados, futuros e presentes dos contratos de trabalho que lhe foram transmitidos. Logo, a contagem de prazo para férias e tempo de serviço não interrompe, as sentenças anteriores podem ser executadas e os débitos trabalhistas vencidos anteriormente correm por conta do novo titular (O.J. 261 da SDI-1). Cuidado: Qualquer cláusula contratual restritiva de responsabilidade trabalhista não terá qualquer efeito. Exceção: no caso de arrematação de massa falida não há sucessão de direitos trabalhistas ao adquirente: Lei nº. 10.101/05, art. 141, caput, II e §2º:“II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor (...) as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho; §2º: “empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior”; Atenção: O arrematante da empresa não responde pelas obrigações, todavia tem de fazer novo contrato com os empregados anteriores. Do sucedido (quem vende): Via de regra, não responde pelos débitos anteriores a sucessão, mesmo aqueles já transitados em julgado. Exceção: Salvo três casos: - Se houver fraude na sucessão trabalhista todos são responsáveis solidariamente. (art. 9 da CLT e 942 do C.C.) - Na arrematação na falência, o sucedido responde diretamente pelos débitos trabalhistas anteriores. - Se houver cláusula de responsabilidade solidária ou subsidiária no contrato de sucessão, somente se for benéfico ao empregado. Questão: O empregado pode discordar da sucessão trabalhista? Em regra, não pode discordar da sucessão, ou seja, é obrigado a aceitar a sucessão trabalhista, pois não há alteração prejudicial no contrato de trabalho. Obs.: Salvo quando existe pessoalidade do empregador na relação trabalhista. Ex.: Doméstico, em que o empregador é pessoa ou família, nesta depende de anuência. 2) Alteração do contrato de trabalho: Regra geral: é totalmente vedada a alteração do contrato de trabalho, sendo considerada ilícita qualquer alteração. Exceção: A alteração só será lícita com os requisitos do art. 468 da CLT: 1) Alteração não pode causar prejuízo ao empregado; (e)+ 2) Ter o consentimento do mesmo (bilateral). Atenção! Na falta de um dos requisitos será alteração ilícita, não gerando qualquer efeito. Estudo dos requisitos: 1) Prejuízo: É qualquer prejuízo direto ou indireto, imediato ou mediato. (A análise de prejuízo deve ser fática, pois um aparente prejuízo pode ser benefício.) Ex.: Empregador que por pedido do empregado reduz descanso para almoço de 2 horas para 1 (sem agredir a lei) para o empregado poder estudar. 2) Anuência: O aceite do empregado pode ser demonstrado de foram escrita, tácita e verbal, ou seja não há forma específica. Exceção da exceção (Jus Variandi): São situações previstas em lei em que o empregador poderá modificar o contrato de trabalho sem anuência do empregado e de forma prejudicial. Tipos: 1) Alteração de função de confiança: Já estudado! 2) Alteração de turno noturno: O empregado pode ser retirado do turno noturno sendo que o empregador para de pagar o adicional. Isso ocorre pois é melhor para saúde do trabalhador. (Mesma regra vale para o adicional periculosidade e insalubridade) 3) Quanto ao salário: Antes poderia haver diminuição de salário (art. 503 da CLT) hoje não pode haver tal diminuição (art. 7 VI da CF). Obs.: pode haver diminuição do salário por acordo ou convenção coletiva. 4) Quanto ao local de trabalho: Possibilidade do empregador mudar o local de prestação de serviço do empregado, isso é chamado de: Transferência Transferência do empregado Conceito (art. 469 CLT): Só é transferência quando a mudança do local de serviço acarrete a mudança do domicílio (residência) do empregado. Atenção: Se não mudar residência do empregado não há transferência. Alteração da residência: Não se caracteriza por fatores geográficos, mas pela impossibilidade de se prestar o serviço e manter mesma moradia. Obs.: Todavia se tal mudança lhe gerar gastos terá direito a acréscimo salarial (sú. 29 do TST) Transferência lícita: A transferência só será lícita se houver: Anuência do empregado Rima: Mudança de residência, só com anuência, Lógica: muda de residência há transferência, há transferência só com anuência. Não muda a residência, não há transferência, logo não há anuência. Exceções: transferência sem anuência. 1) No cargo de confiança: Desde que provada a real necessidade da transferência (art. 469, § 1º, CLT). 2) Empregados com cláusula implícita ou explicita de transferência: Desde que provada a real necessidade da transferência (art. 469, § 1º CLT). Ex.: O advogado empregado que tem em seu contrato todas as causas trabalhistas ou o aeronauta pela natureza da profissão. 3) Extinção do estabelecimento (Art. 469, § 2º da CLT).: A recusa do empregado pode gerar justa causa por indisciplina. 4) Na transferência Provisória (Art. 469, §3º CLT): A provisoriedade reside na instabilidade da transferência e não no tempo de duração desta. (ex.: Não sei quando irei voltar) Temos dois requisitos (para ser lícita): 1- Prova da real necessidade do serviço (e) + 2- Pagamento de adicional de 25 % do Salário Atenção: Sempre que a transferência for provisória, tem de pagar os 25% mesmo no cargo de confiança e na cláusula contratual. (O.J. 113 da SDI-1) Conclusão : Definitiva não paga na provisória paga! Cuidado!: Em todos os casos as despesas da transferência correm por parte do empregador (art. 470 da CLT) Obs.: Existem empregados intransferíveis: Dirigente sindical (art. 543 da CLT), menor de idade (art. 227, III da CF) e Diretor de cooperativa (Art. 55 da lei das cooperativas) (unificado 2010.3) Relativamente à alteração do contrato de trabalho, é correto afirmar que Pode retirar a (A) é considerada alteração unilateral vedada qualquer tempoem lei a determinação ao empregador para que o empregado com mais de dez anos na função reverta ao cargo efetivo. Deve ter real (B) o empregador pode, sem a anuência do empregado necessidade exercente de cargo de confiança, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do Não de na real definitiva contrato, independentemente necessidade do serviço. (C) o adicional de 25% é devido nas transferências provisórias e definitivas. (D) o empregador pode, sem a anuência do empregado cujo contrato tenha como condição, implícita ou explícita, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade 90 diversa da que resultar do contrato, no caso de real Suspensão e interrupção do contrato de trabalho Suspensão: O empregado não trabalha e o empregador não paga remuneração e não conta tempo de serviço. Ex: Faltas não justificadas e pena de suspensão. Interrupção: Nesse caso o empregado não trabalha, mas o empregador paga remuneração e conta tempo de serviço. Ex: Férias e faltas justificadas. Memorização Suspensão: Começa com S, então é Sem remuneração. Interrupção: Esse tem a letra T, então Tem remuneração. Atenção: Nos dois casos não poderá demitir o empregado sem justa causa, sendo que se o fizer gera readmissão. No Direito do Trabalho, o período de sustação das cláusulas do contrato de trabalho, sem que haja pagamento total ou parcial dos salários, é chamado de: a) suspensão. b) interrupção. c) paralisação. d) inatividade. 93 Casos de Suspensão e interrupção Temos três tipos de casos: 1) Casos de suspensão 2) Casos de interrupção 3) Casos complexos Casos de suspensão Prestação de serviço militar (art. 472 da CLT): Quando há incompatibilidade de funções suspenso. Greve (Art. 7 da lei 7783/89): Estamos diante de suspensão do CT, todavia por meio de negociação coletiva ou acordo coletivo poderá se tornar interrupção. Empregado preso de forma provisória ou preventiva: É caso de suspensão, pois o empregador não paga e ele não trabalha. Durante a eleição ou atuação de dirigente sindical (art. 543 da CLT): Neste período ele não trabalha para o empregador logo, não recebe como empregado. Suspensão disciplinar (art. 474 da CLT): Aplicação de punição disciplinar em que o empregado não trabalha e não recebe. Faltas injustificadas (art. 473 da CLT): Aquelas sem fundamento legal, sendo caso de suspensão do contrato de trabalho. Casos de interrupção Licença remunerada: Quando acordado entre as partes, será interrupção. Encargo público de curta duração (sú. 155 do TST): Casos como jurado e testemunha. Aborto não criminoso (art. 395 da CLT); Causas acidentais ou de força maior (art. 62 da CLT): São casos que impedem a prestação do serviço ex.: furacão. Descanso remunerado em geral: férias, descanso semanal, feriados e etc. Integrantes dos conselhos “FGTS, previdência social e da comissão de conciliação prévia: quando atuam na função extra, recebem do empregador. Todo intervalo remunerado: são situações que a lei declina a obrigatoriedade de pagamento. Ex.: Datilógrafo a cada 90 minutos trabalhados descanso 10 minutos (art. 72 da CLT) Cuidado: O descanso para almoço intrajornada é caso de suspensão, pois não conta na jornada (art. 72 § 2º da CLT) Faltas justificadas (473 da CLT) : Aquelas com premissa legal, sendo caso de interrupção do contrato de trabalho. Casos do Art. 473 CLT: I. Luto: Morte de cônjuge, ascendente ou descendente, irmão ou dependente econômico, tem 2 dias consecutivos. II. Casamento: Até 3 dias consecutivos Obs.: nos dois casos temos 9 dias para professor (art. 302 da CLT) III. Nascimento de filho: 1 dia durante a semana; IV. Doação de sangue: 1 dia a cada 12 meses; V. Alistamento eleitoral: dois dias consecutivos ou não; VI. Serviço militar: pelo tempo necessário; VII. Exame vestibular: nos dias das provas; VIII. Comparecimento em juízo: pelo tempo necessário; IX. Dirigente sindical em evento internacional: pelo tempo necessário; Atenção! o mais importante é memorizar o número de dias. O Dia e a falta Um dia pro nascimento/ para o sangue poder doar/ Dois dias falecimento/ Ou alistamento eleitoral/ Três dias é casamento/ Indeterminado se militar/ Comparecimento em juízo/ Ou para prova vestibular/ Casos Complexos Auxílio Doença e acidente de trabalho: Os primeiros 15 dias de licença serão pagos pelo empregador (interrupção) Aposentadoria por invalidez: Nesse caso o empregado terá o contrato suspenso. Mas se a invalidez cessar, será assegurado o direito a voltar ao trabalho a função que ocupava Súmula 160 do TST. Empregado eleito para cargo de diretoria: Perde o caráter de empregado, pois falta o requisito de subordinação , logo o contrato fica suspenso (Súmula 269 do TST). 4. Pedro foi eleito para exercer o cargo de diretor da sociedade anônima da qual já era empregado havia 12 anos. Segundo o estatuto da sociedade anônima, o mandato de diretor era de 2 anos. Segundo orientação do TST, nessa situação hipotética, durante o período em que Pedro estiver exercendo o cargo de diretor, seu contrato de trabalho ficará: A) rescindido. B) interrompido. C) suspenso. D) prorrogado 104 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Nomenclaturas Resolução é o meio de dissolução do contrato em caso de inadimplemento culposo ou fortuito. Rescisão é uma palavra com plurissignificados, podendo inclusive ter o significado de resolução, a extinção ou resilição. Resilição é o desfazimento de um contrato por simples manifestação de vontade, de uma ou de ambas as partes. Dentre as várias formas de cessação do Contrato de trabalho temos algumas de extrema importância na OAB: 1) Resilição Bilateral: É o destrato em que as duas partes entram em acordo para o fim do CT. Nesse caso perde A. P., Saque do FGTS e Multa de 40% do FGTS. 2) Resilição Unilateral: Ocorre quando uma das partes põe fim ao contrato de trabalho sem a anuência da outra parte. Essa se divide em: A) Pelo Empregador sem justa causa: paga todas as verbas rescisórias (saldo salário, férias vencidas e proporcionais, 13 vencido e proporcional, A.P., saque do FGTS e multa de 40% do FGTS) B) Pelo empregado sem justo motivo (Pedido de demissão): nesse caso só perde: saque do FGTS e a multa de 40%, sendo que terá de cumprir o A.P. ou paga-lo. C) Pelo empregador com justa causa: veremos a seguir. D) Pelo empregado com justo motivo (rescisão indireta): veremos a seguir Dispensa por Justa Causa Essa acontece quando o empregado incorre em falta grave, logo o CT acaba por culpa do empregado. Direitos devidos: Saldo salário, Férias vencidas e décimo terceiro vencido. (só direito adquirido) Atenção: A distinção entre falta grave e justa causa não é importante para nossa prova, logo trataremos como sinônimos. Princípios da justa causa: (1) Princípio do nom bis in idem: Para cada falta uma punição (2) Princípio da taxatividade: Os casos de justa causa têm que estar previstos na lei. (3) Princípio da imediatidade: O empregador deverá demitir o empregado assim que tiver ciência do ato, sob pena de ser reconhecido o perdão tácito. (4) Princípio da isonomia de tratamento: Se há mais de um empregado envolvido na falta grave, deve haver punição idêntica a todos, sob pena de ser descaracterizada a justa causa. O empregado João foi contratado para trabalhar como caixa de um supermercado. No ato de admissão, foi-lhe entregue o regulamento da empresa, onde constava a obrigatoriedade do uso do uniforme para o exercício do trabalho. Entretanto, cerca de cinco meses após a contratação, João compareceu para trabalhar sem o uniforme e, por isso, Suspensão + foi advertido. Um mês depois, o fato se repetiu e João foi suspenso por 3 demissão dias. Passados mais 2 meses, João compareceu novamente sem uniforme, tendo sido suspenso por 30 dias. Ao retornar da suspensão foi encaminhado ao departamento de pessoal, onde tomou ciência da sua dispensa por justa causa (indisciplina – art. 482, h da CLT). Diante deste caso concreto A) está correta a aplicação da justa causa, uma vez que João descumpriu reiteradamente as ordens genéricas do empregador contidas no regulamento geral. B) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu ato de insubordinação e não de indisciplina. C) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu mau procedimento. 110 D) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que o empregador Casos de falta grave prevista nas alíneas do art. 482 da CLT (A) Improbidade: Atenta contra o patrimônio do empregador. Ex: Jogar fora objetos da empresa sem ordem. (B) Incontinência: Atos sexuais, obscenos ou libidinosos praticados pelo empregado no ambiente de trabalho. Atenção: Na vida privada não gera. (C) Mau procedimento: Quando não há alínea específica para definir uma ato que agride a boafé do empregador. Ex: Cimento hospitalar! (D) Negociação habitual: se o empregado concorrer com o empregador de forma habitual. Ex: Companhia de mudança. (E) Condenação criminal: Para gerar justa causa há dois requisitos: Decisão transitada em julgado + Condenado a pena impeditiva. (F) Desídia: Ocorre quando o empregado trabalha com negligência, má vontade ou descaso de forma habitual. Ex: Seu madruga vendendo churros, faltas injustificadas e atrasos. (G) Embriaguez em serviço: No caso de embriaguez em serviço, teremos justa causa imediata, mas a embriaguez habitual é doença. (H) Violação de segredo da empresa: Ocorre quando o empregado revela segredos internos da empresa. Ex: Secretário do dentista. (I) Indisciplina: Descumprimento de regra geral. Ex: É proibido fumar no âmbito. Memorização: Música bio-tônico (J) Insubordinação: Descumprimento de ordens pessoais. Ex: Proíbe o empregado de pegar cheques de clientes e ele continua recebendo em cheque. (L) Abandono de emprego: para configurá-lo necessário dois elementos: I-Objetivo: a intenção do empregado em não retornar. Ex.: o empregador liga, envia email, posta carta registrada e o empregado e não responde. II-Subjetivo: o empregado que se afasta por 30 dias sem qualquer informação se presume o abandono (sú 32 do TST) CUIDADO: Se o abandono for declarado, não é necessário os trinta dias. Ex.: Sujeito está trabalhando em outro lugar no mesmo horário. (M) Ato lesivo à honra ou boa fama, ou ofensa física: nesse caso iremos dividir em dois casos 1) Contra qualquer pessoa: Desde que ocorra dentro da empresa. 2) Contra empregador ou superior hierárquico: Esse gerará justa causa, independente do local, mesmo fora da empresa. (N) Prática constante de jogar azar: Para gerar justa causa, há necessidade de três requisitos: 1) Deve ser em local e horário de trabalho; 2) Jogo ilegal ou que envolva dinheiro; 3) Ser habitual. (O) Atos atentatórios contra a segurança nacional. Casos fora do art. 482: A) Recusa injustificada de IPI (art. 158 CLT). B) Declaração falsa de necessidade de vale transporte. A direção da empresa Vale Verde Ltda. divulgou, por meio de circular interna, a proibição de fumar nos ambientes fechados da empresa, tendo sido estabelecidos locais específicos para a prática do tabagismo. Jorge, empregado da empresa Vale Verde Ltda., fumante há mais de 20 anos, descumpriu tal norma, e, por diversas vezes, foi flagrado fumando nos ambientes fechados da empresa, tendo sido, nessas ocasiões, advertido pelo empregador. Considerando a situação hipotética acima e com base na legislação trabalhista, assinale a opção correta. A) A atitude de Jorge, que se caracteriza como incontinência de conduta ou mau procedimento, constitui motivo de dispensa por justa causa. B) A atitude de Jorge não se caracteriza como desobediência à determinação do empregador dado o grau de dependência em relação ao cigarro, já que ele é fumante há mais de 20 anos. C) Como a atitude de Jorge não gera prejuízo para a empresa, mas apenas desconforto para seus colegas de trabalho, ele não pode ser punido por fumar em ambientes fechados da empresa. D) O ato de fumar nos ambientes fechados da empresa constitui motivo de despedida por justa causa por ato de indisciplina, uma vez que Jorge descumpriu uma ordem geral do empregador. 117 Rescisão indireta É justa causa por ato do empregador, ou seja, quando a ilegalidade parte do empregador. Direitos devidos: Paga todas as verbas rescisórias (saldo salário, férias vencidas e proporcionais, 13 vencido e proporcional, A.P., saque do FGTS e multa de 40% do FGTS) Casos do art. 483 da CLT: A) Serviço superior as forças do obreiro: aplicação junto aos artigos 198 e 390 da CLT quando o esforço é físico será de 20 kg para mulher e homem 60 kg. Já o intelectual dependerá de prova. B) Serviço defeso em lei: seja o trabalho ilícito penal ou civil. Ex.: enganar clientes. C) Serviços alheios aos bons costumes: ex.: empregador que pede à secretária usar roupas curtas. D) Serviços alheios ao contrato: fora do âmbito contratual, salvo a substituição e promoção. E) Tratamento com rigidez excessiva: é típico caso de assédio moral onde o empregador extrapola os limites de mando de forma continua, intolerante e descriminante. F) Correr perigo manifesto: quando o empregador expõe o empregado a risco desnecessário ou não previsto no contrato. G) Não cumprir com obrigação do contrato: se o empregador não cumpre cláusula contratual. Atenção: A mais comum é não pagamento de salário, nesse caso só gera justas causa, se ficar três meses consecutivos sem pagar. H) Praticar ato lesivo a honra e boa fama do emprego ou família: mesmo fora do ambiente da empresa, quebra do vínculo de confiança. I) Ofensa física ao empregado: mesmo fora do ambiente da empresa. J) Reduzir o trabalho com fim de afetar o salário do empregado: a redução deve ser considerada em relação aos demais colegas. L) Suspensão excessiva (Art. 474 da CLT): A suspensão que passar de 30 dias. A partir do mês agosto de 2007, a empresa Pedra Branca Ltda., onde trabalhava Alberto, deixou de pagar os salários dos empregados, alegando sérias dificuldades financeiras, mas sempre sustentando que viabilizaria novos contratos para resolver a crise. Durante 4 meses seguidos, Alberto trabalhou sem receber os salários. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta A) Alberto pode pleitear na justiça do trabalho a rescisão indireta do seu contrato de trabalho, por descumprimento das cláusulas contratuais por parte do empregador. B) Alberto pode deixar de trabalhar, por iniciativa própria, até que a empresa regularize o pagamento dos salários. C) Dificuldade financeira grave é motivo justificante para a empresa atrasar temporariamente o salário dos empregados. D) Não existe qualquer tipo de irregularidade praticada pela empresa, que pode atrasar, por até 6 meses, o pagamento de salários, sem que essa 122 Rescisão Por Culpa Recíproca Nesse caso temos falta grave praticadas por ambas as Cuidado: Saldo partes. salário, nexo fériasdas e condutas e gerar falta grave. 13 vencidos não são pela O empregado terá todas as verbas Direitos: metade rescisórias, mas reduzidos pela metade, salvo os (direito direitos adquiridos. adquirido) Súmula 14 do TST: 50% de A.P., férias proporcionais, décimo terceiro proporcional e multa do FGTS será de 20%. No que se refere à culpa recíproca como causa de extinção do contrato de trabalho por tempo indeterminado, prevista no art. 484 da CLT, assinale a opção correta. a) O empregado não terá direito ao percebimento do aviso prévio, das férias proporcionais e da gratificação natalina referente ao ano em que ocorrer a rescisão do pacto laboral. b) Caracterizada a culpa recíproca, possibilita-se o pagamento ao empregado, pelo empregador, de metade do aviso prévio, do 13.º salário e das férias proporcionais. c) Tal instituto decorre de duas ações capazes de provocar, cada uma delas de per si, a dissolução do contrato de trabalho, sendo uma praticada pelo empregador e outra do empregado, sendo ambos os atos, ao menos, de natureza leve. d) A conduta do empregado que retruca a ofensa a ele dirigida pelo empregador não precisa ser grave nem guardar relação direta com 124 a conduta ofensiva anterior. Outros casos de extinção Morte do empregador: esse só gera fim ao C.T. se o empregador for pessoa física. Nessa situação o empregado terá a escolha em continuar ou não (art. 483 da CLT). Verbas: são iguais a uma rescisão indireta. Extinção da empresa ou estabelecimento: seja por falência ou dissolução. Verbas: terá todos os direitos de uma demissão se justa causa. Estabilidade História: Estabilidade decenal X FGTS Estabilidades Provisórias Conceito: quando o empregado não pode sofre dispensa arbitrária, por determinado período, tendo garantia do emprego, salvo no caso de justa causa. Efeitos da estabilidade: 1- Reintegração: direito que nasce quando o empregado estável é demitido sem justa causa, terá o retorno com todos os valores do período. 2- Conversão da reintegração em indenização: no lugar de voltar ao serviço, paga-se o período entre a despensa e o fim da estabilidade. a- O magistrado poderá converter quando achar necessário; b- O magistrado deverá quando o período de estabilidade se exauriu a data da sentença. Ex.: Tinha 5 meses de estabilidade, entra com ação e a sentença é proferida no 6 mês. Obs.: A estabilidade não nasce durante o aviso prévio e nos contratos de prazo determinado (salvo estabilidade por gravidez e acidente de trabalho), pois nesse caso o fim do contrato está estipulado antes da surgimento da estabilidade. 3- Inquérito judicial: Esse é o meio processual para se demitir por justa causa o empregado estável. 1) Estabilidade do dirigente sindical e membro da CIPA Dirigente sindical é cargo eletivo em que o empregado representa e defende os interesses de seus pares, perante o empregador. A CIPA é um conselho, por isso tem representantes do empregador e dos empregados. Sua função é minimizar os possíveis acidentes por meio de cobranças sobre o empregador. Cuidado: Os suplentes tem a estabilidade Atenção: os representantes do empregador na CIPA não tem direito a estabilidade. Prazo: a estabilidade tem início da candidatura perdurando até um ano após o fim do mandato. Cuidado! Os membro da comissão de conciliação prévia, membro do conselho nacional da previdência social e do conselho curador do FGTS tem estabilidade, mas de outros conselhos não tem . OJ 365 SDI-1 do TST Atenção: O registro da candidatura durante o A.P. não gera estabilidade. 2) Estabilidade no caso de acidente de trabalho ou doença do trabalho: temos requisitos: A) Acidentado ficar afastado por mais de 15 dias; B) Receber o auxílio; Prazo: tem início do retorno do empregado até 12 meses após seu retorno ao trabalho. Cuidado: rescisão sem justa causa na estabilidade gera reintegração e na suspensão gera readmissão. Logo no caso do acidente de trabalho: Demissão durante o afastamento (suspensão ou interrupção), antes de retornar ao serviço gera readmissão; Demissão depois do retorno (estabilidade), gera reintegração. do empregado Paulo, empregado de uma empresa siderúrgica, sofreu acidente do trabalho, entrando em gozo de auxílio-doença acidentário, a partir do décimo sexto dia de seu afastamento. Durante este período de percepção é justa causa por seu do benefício previdenciário, Reintegração ele foi dispensadoñsem Suspensão empregador. Diante do exposto, assinale a alternativa correta. (A) Paulo tem direito a ser reintegrado, com fundamento Readmitido ñ é na garantia provisória Estabilidade de emprego assegurada ao empregado acidentado. Reintegração ñ é na garantia provisória (B) Paulo tem direito a ser readmitido, com fundamento Suspensão de emprego assegurada ao empregado acidentado. (C) Paulo tem direito a ser reintegrado, em razão da suspensão do contrato de trabalho que se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento. (D) Paulo tem direito a ser readmitido, em razão da suspensão do contrato de trabalho que se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento. 133 3) Estabilidade no caso da gestante: Ocorre quando a empregada está grávida, visa proteger a mulher e a futura criança. Prazo: A estabilidade tem: - Início: pelo ADCT “da confirmação da gravidez” pela súmula “da concepção” - Termino: até 5 meses após o parto AVISO PRÉVIO Conceito: O aviso prévio é a comunicação que uma parte do CT deve fazer na resilirão unilateral ou sem justa causa. Evita a surpresa da outra parte e possibilita a procura de novo emprego ou empregado. Formalidades: não há formalidades. Pode ser oral, escrito, expresso ou tácito. Só tem de respeitar o prazo mínimo de 30 dias. Cuidado: O fim do CT ocorre depois do A.P. (OJ 825), se indenizado conta para tempo de serviço, logo sempre integra o tempo de serviço para todos os efeitos. Exemplo: nos cálculos das férias indenizadas soma-se um mês se houver aviso prévio e a prescrição só começa após o A.P. Tipos e formas de Aviso Prévio 1- Concedido pelo empregador: Ocorre quando o empregador demite sem justa causa, esse pode ser: A)Trabalhado: É aquele em que o empregado trabalha normalmente. Efeitos na jornada: (reduz para procura de emprego) Rural: 1 dia por semana. Urbano: 2 horas diárias ou 7 dias sem trabalhar. (escolha do empregador). ATENÇÃO: O A.P. será nulo se o empregado: A) Fizer hora extra durante o aviso prévio. B) Se não for concedida diminuição de jornada. C) Concedida durante estabilidade. B)Indenizado: Ocorre quando há desligamento imediato do empregado, mas receberá o valor do aviso prévio em caráter indenizatório. Obs.: Esse integra as verbas para todos os efeitos. Cuidado! Pegadinha: O empregado não pode renunciar ao A.P., salvo se o A.P. for trabalhado e o empregado entrar em outro emprego (P. do livre acesso ao trabalho) nesse caso só paga os dias trabalhados. (sú. 276) Aviso Prévio concedido pelo empregado: ocorre quando o empregado se demite. Efeitos: O empregado poderá trabalhar ou indenizar o empregador com um mês de salário. Não terá direito as horas reduzidas. Novidade do A. P. Letra da lei: “Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, será concedido na proporção de trinta dias aos empregados que contem até um ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta, perfazendo um total de até noventa dias.” 1- Cada ano trabalhado, aumenta 3 dias 2- Até o limite de 90 3- Quem trabalhar 12 meses, manterá os 30 dias. Exemplo: Empregado trabalhou 2 meses tem 30 de aviso; Empregado trabalhou 1 ano tem 30 de aviso; Empregado trabalhou 2 anos tem 33 de aviso; Empregado trabalhou 20 anos tem 90 de aviso; Empregado trabalhou 30 anos tem 90 de aviso; Atenção: Esse não tem efeito sobre os casos anteriores a lei, ou seja que já rescindiram, mas os contratos em vigor se aplica a lei. Prazo de pagamento das verbas rescisória (art. 477 da CLT): 1) 1ª dia útil após o termino do contrato: quando concedido o A.P. trabalhado ou por fim do contrato a termo. 2) Até 10ª dia úteis da notificação da demissão: quando o empregador não paga, indeniza ou dispensa o cumprimento do A.P. Cuidado! A contagem do prazo exclui o dia da notificação. (O.J. 162 do SDI-1) Na hipótese de dispensa injustificada de empregado rural por iniciativa do empregador, o trabalhador, que percebia salário mensal, terá direito no curso do aviso prévio a (A) dispensa por 1 dia por semana, sem prejuízo do salário integral. (B) redução de 2 horas na jornada diária de trabalho do trabalhador ou dispensa do trabalho por sete dias corridos, sem prejuízo do salário integral. (C) redução de 2 horas na jornada diária de trabalho ou dispensa do trabalho por 1 dia, sem prejuízo do salário integral. (D) redução de 2 horas na jornada diária de trabalho ou dispensa do trabalho por 1 dia por semana, sem142 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) Conceito: consiste em recolhimento mensal, em conta vinculada, para saques em circunstâncias especiais. Finalidade: ser um fundo de segurança ao empregado em caso de demissão sem justa causa. Alíquota: 8,5% pagos pelo empregador sob a remuneração do empregado e depositados até sétimo dia útil de cada mês. Cuidado: 8% é para o empregado, todavia 0,5% são de contribuições sócias. Base de cálculo: essa alíquota de 8,5% incide sob a remuneração. Valores que incide: salário-base, adicionais, comissões, percentagem, gratificações, diárias, gorjeta, décimo terceiro. Atenção: Súmula 305 do TST inicie sobre A.P. trabalhado e indenizado. Memorizar incide sobre tudo salvo três coisas Valores que não incidem: férias indenizadas (O. J.195 SDI 1 /TST), multa por atraso nas verbas rescisórias (art. 477), vale transporte (lei. 7418/85). Casos de saque: Demissão sem justa causa, indireta e culpa recíproca; Aposentadoria; Compra da Casa própria; Extinção do contrato a termo; Falecimento do empregado; Moléstia grave, dentre outros. Multa do FGTS: Se o empregador demitir o empregado sem justa causa, terá de pagar multa de 40% sobre o depósitos atualizados. Cuidado! Não é sobre o saldo da conta, ou seja, mesmo que o empregado tenha sacado valores, recai sobre o total. Prescrição do FGTS (Sú. 206 X 362 do TST): 1 Caso (Sú. 206): se prescrita a verba principal (verbas remuneratórias) prescrita estará as verbas acessórias (FGTS). (se a remuneração sobre qual é calculado o FGTS prescreveu ele também) 2. Caso (Sú 362): o FGTS tem prescrição trintenária, desde que respeitada a prescrição anterior. Conclusão: se as verbas principais não estão prescritas ou já foram pagas poderá cobrar o depósito do FGTS de 30 anos. Assinale a opção correta acerca do FGTS. A Os valores referentes ao FGTS podem ser pagos diretamente ao empregado. B Os trabalhadores autônomos são beneficiários do FGTS. C A conta vinculada do trabalhador no FGTS não poderá ser movimentada em caso de despedida indireta. Sú. 305 D É devido o recolhimento TST do FGTS sobre os valores pagos a título de aviso prévio, quer tenha o empregado, durante esse período, trabalhado 147 REMUNERAÇÃO A remuneração é toda prestação paga ao empregado por seu serviço, sendo formada por: Salário + Gorjetas Salário: é toda contraprestação empregador ao empregado. paga pelo Gorjeta: é toda contraprestação paga por terceiro ao empregado. Gorjeta O art. 457, § 3º da CLT considera gorjeta toda prestação paga por terceiro a empregado, mesmo sendo essa: - Paga diretamente ou - Expressa na conta do serviço. Atenção: via de rega integra a remuneração para todos os efeitos como 13ª e férias, salvo no A.P., adicional noturno, hora extra e repouso semanal. (Sú. 354 do TST). Obs.: a gorjeta apesar de não ser salário deve ser prevista na CTPS em caráter aproximando (art. 29, § 1º da CLT) Salário É o valor pago diretamente pelo empregador ao empregado em função do contrato. Características 1. O salário é qualificado: O holerite deve discriminar todas as parcelas. Sendo vedado o salário complessivo aquele pago de forma global sem definir os adicionais e os descontos. 2. O salário é irredutível, salvo se houver acordo coletivo. 3. O salário é absolutamente impenhorável, salvo obrigação alimentar. 4. Descontos: Regra geral: qualquer desconto é vedado, logo qualquer ato do empregador que resulte em diminuição salarial do empregado é ilícito. Exceções: temos 5 casos do art. 462 e Sú. 342 do TST. I. Adiantamento de salário; II. Descontos previstos em lei (ex.: contribuição sindical obrigatória); III. Descontos decorrentes de decisão judicial (ex.: alimentos). IV. Descontos decorrentes de danos praticados pelo empregado: existem duas situações de desconto. A) Provocados por dolo: vontade livre e espontânea de causar dano ao patrimônio material e imaterial da empresa ha desconto sem previsão em CT. B) Danos causados por culpa do empregado: em casos de dano por imprudência, negligência e imperícia, só há desconto com estipulação em contrato. Ex.: direção de transporte no supermercado V. Descontos autorizados pelo empregado: mesmo não sendo previsto em lei, poderá ser feito desde que haja dois requisitos: Benefício não é 1- Autorização por escrito do empregado igual a utilização E(+) 2- Proporcionar benefício ao empregado ou sua família. Ex.: seguro médico, recreativo e etc. seguro odontológico, clube Atenção: se houver coação será ilícito o desconto. Formas de pagamento de salário: Moeda (art. 463 da CLT): Deve ser em moeda corrente. Atenção: o pagamento de salário em ouro, vales, cupons e moeda estrangeira é nulo, ou seja considera-se não feito. Exceção de pagamento em moeda estrangeira: A) Técnico estrangeiro prestando serviço no Brasil (lei 691/69). B) Brasileiro contratado para trabalhar no exterior (lei 7064/82). Tempo do pagamento (art. 459 da CLT): Regra geral: “O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês” Obs.: As parcelas fixas do salário devem ser pagas mensalmente. Ex.: salário base, adicionais e etc. Exceção: Salvo as parcelas que dependam de condição específica para o pagamento. Ex.: comissão, gratificação, percentagem e etc. Atenção: deve ser pago até o 5º dia útil do mês, sob pena de mora. (sábado é dia útil ) Salário Utilidade (in natura): é o salário pago em bens econômicos (em objetos) ou serviços. Requisitos: sem não é salário utilidade. Questão: Para que definir se é salário ou não? 1) Habitualidade: o fornecimento do bem deve ser reiterado ao longo do serviço. Atenção: há periodicidade não tem de ser necessariamente mensal, pode ser semanal e diária. 2) Onerosidade unilateral ou gratuidade para o empregado: só é salário se pago exclusivamente pelo empregador. 3) Contrapestativo: Pelo trabalho X Para o trabalho. Ex: Casa é salário utilidade? Depende, para o metalúrgico é salário utilidade, mas para o caseiro não será tido como salário utilidade. Cuidado: Sú 367 do TST: habitação, energia elétrica e veículo quando fornecidos pelo empregador e indispensáveis ao exercício da atividade, mesmo que usados em atividade particular não são salário. Questão 1: Quanto do salário pode ser pago em bens? Regra geral: o salário deve ser pago pelo menos 30% em dinheiro e 70% pode ser em bens Questão 2: Como se define o valor da utilidade ? Quando recebe salário mínimo: Os valores das utilidades são definidas pelo ministério do trabalho. Quando recebe mais de um salário mínimo: deve-se apurar o real valor da utilidade (sú 258 do TST) Exceção da Habitação e alimentação: quando fornecidas pelo empregador é salário utilidade. Todavia tem porcentagens próprias - Habitação (25%) Salário Contratual - Alimentação (20%) Cuidado: se a empresa tiver PAT não será salário In natura Bens excluídos pela lei: existem bens com todos os requisitos, mas que não são salário in natura, por motivo legal: 1) Bebidas alcoólicas, drogas nocivas (art. 458 da CLT) incluídos os cigarros (Sú. 367 II do TST); 2) Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros; Obs.: se dado para os filhos caracteriza como salário. 3) Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno; 4) Assistência médica, hospitalar e odontológica; 5) Seguros de vida e de acidentes pessoais; 6) Previdência privada; Obs.: por não ser verba salarial, não irá incidir em valores da rescisão, são tidos por benefícios pagos pelo empregador. Integração da remuneração Conceito: ocorre quando temos a soma de certo adicional a remuneração, ou seja, a aderência de uma prestação separada. Exemplo: o empregado trabalha com salário base de 500 reais e recebe bonificação de 200 reais, quando for calcular férias, 13º salário, horas extras e etc. será calculado sobre 700 Férias: (Salário base + bonificações) + 1/3. Obs.: Via de regra, tudo pode integra a remuneração (até adicional noturno, horas extras e etc) Dica: o que não integra Exceções à integração do salário 1. Gratificações: Essas são pagas em caráter de incentivo. Ex.: vale refeição, incentivo, bonificação e etc. Cuidado: se a gratificação é pactuada em contrato ou instrumento coletivo, integra o salário (sú 241) 2. Participação nos lucros e resultados: Esse é pago aos empregados quando há acordo para tanto, é uma gratificação condicionada ao lucro. ATENÇÃO: Tem periodicidade mínima de seis meses, pois se pago com menos de seis meses (ex: de 3 em 3 meses) irá integrar o salário. 3. Vale Transporte: Tem caráter indenizatório de reembolsar, por isso não integra o salário. Esse tem de ser pago em VALE. ATENÇÃO: se pago em dinheiro perde o caráter de vale transporte e integra o salário. 4.Diárias: São parcelas pactuadas e entregues previamente ao empregado para que este utilize em viagens, hospedagem e alimentação Obs.: isso não é reembolso, pois o valor não é alterado de acordo com os gastos, logo se o empregador paga diretamente o hotel ou devolve o valor mediante prova não é diária. ATENÇÃO: se passarem de 50% dos vencimentos do empregado integra o salário. Bens e Prestações excluídas Em se tratando de salário e remuneração, é correto afirmar queNão! Pois tem natureza providenciaria (suspensão do CT) a) o salário-maternidade tem natureza salarial. Não! Súmula 354 de do TST b) as gorjetas integram a base cálculo do aviso prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. Não! Afinal queremos facilitar c) o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura. Ha habitualidade pode serlucros de 6 meses. d) a parcela de participação nos ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do167 Adicional de Insalubridade Insalubridade: é pago ao empregado como forma de compensar a agressão à saúde. Quando paga: (art. 189, 195 e sú. 460): A) Perícia no ambiente de trabalho; (+) B) Enquadramento no rol de atividades insalubres do MTE; Cuidado: necessita dos dois. Obs.: a mudança no rol de atividades insalubres não fere direito adquirido (sú. 248 do TST) Eliminação: quando cessado os efeitos do agente insalubre (por qualquer fator), também termina seu pagamento. Atenção (súmula 80 e 289 do TST): o mero fornecimento de EPI ou EPC não elimina, necessariamente, a insalubridade, todavia se eliminar cessar seu pagamento. (poderá eliminar) Valor do adicional: dependerá do grau de insalubridade. Sendo de 10% (mínimo), 20% (médio) ou 40% (máximo) ATENÇÃO: Para definir o grau de insalubridade, é obrigatória a perícia, todavia se não for possível fazê-la poderá se utilizar de outros meios. Base de cálculo do adicional Pela lei: sobre o salário mínimo. Súmula vinculante 4: “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” Súmula 228 do TST: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário contratual” Conclusão: reclamação constitucional 6266\DF, tem aplicado o salário mínimo. Periculosidade Ocorre quando há risco à integridade física por causa de explosivo, inflamável, componente elétrico ou radiação. Atenção: o empregado que adentra na área de risco tem direito ao adicional mesmo que não trabalhe diretamente ou de forma intermitente com os elementos (O.J. 324 e 347). Ex.: área administrativa. Valor: O empregado terá direito a adicional de 30% sobre seu salário. Obs.: Todos adicionais podem ser somados (hora extra, insalubridade), salvo o de insalubridade e periculosidade. Súmulas importantes: Súmula 132, II: Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. Súmula 39: Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade. José Antônio de Souza, integrante da categoria profissional dos eletricitários, é empregado de uma empresa do setor elétrico, expondo-se, de forma intermitente, a condições de risco acentuado. Diante dessa situação hipotética, e considerando que não há norma coletiva disciplinando as condições de trabalho, assinale a alternativa correta. (A) José Antônio não tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade, em razão da intermitência da exposição às condições de risco. (B) José Antônio tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) sobre o seu salário mínimo. (C) José Antônio tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) sobre a totalidade das parcelas salariais. (D) José Antônio tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade de forma proporcional ao tempo de exposição ao 173 risco. Jornada de Trabalho Conceito: A jornada de trabalho é o tempo em que o empregado está à disposição do empregador, mesmo sem trabalhar. A Constituição limita a jornada de trabalho em: 8 horas diárias e 44 semanais (deve respeitar os dois prazos). Atenção: Mesmo que faça 8 horas diárias, mas passe de 44 horas semanais terá de pagar hora extra. Excluídos da jornada: Há alguns casos em que o empregado não tem direito a hora extra por não ter jornada fixa, art. 62 da CLT. 1) Atividades externas: aqueles que trabalham fora do âmbito da empresa, havendo impossibilidade do controle de horário como no caso de viajante, vendedores o motorista. 2) Gerente ou cargo de confiança (já estudado) Intervalos para descanso É período em que o empregado não trabalha. Esse pode ser: 1)Intra jornada: São feitos dentro da jornada. Ex: Almoço duração + 6 de jornada, intervalos de 1 a 2 horas. Cuidado: esse não poderá ser transigido, todavia poderá ser aumentado. 2) Inter jornada: É o tempo de descanso mínimo entre jornadas de trabalho, entre um dia e outro, sendo esse prazo de 11 horas. Ex.: trabalhei até as 22 horas de terça só poderei voltar as 9 horas da quarta. Atenção: a não concessão gera horas extras ao empregado. Descanso semanal remunerado O descanso semanal remunerado é período de 24 horas de descanso dado ao empregado. Esse período deve ser preferencialmente aos domingos. Obs.: trabalhos em domingos e feriados para ser lícito deve ter: Autorização do MTE + Revezamento. Na falta destes requisitos o empregador terá de conceder o descanso e pagar em dobro. Pegadinha!!!: temos descanso inter jornada (11 horas) e o descanso semanal remunerada (24 horas), logo tem 35 horas de descanso no fim de semana. Ex.: Se o empregado sai do trabalho no sábado às 22 horas, só voltará na segunda às 9 horas. Cuidado: o empregado que falta injustificadamente perde a remuneração do DSR, mas não perde o repouso Assinale a opção correta no que se refere ao acordo intrajornada. a) O intervalo mínimo intrajornada pode ser transigido em acordo escrito ou contrato coletivo. b) Mediante acordo escrito ou contrato coletivo, a duração do intervalo intrajornada pode ser superior a duas horas. c) A ausência de intervalo intrajornada acarreta apenas multa administrativa imposta pela fiscalização do trabalho. d) O intervalo de descanso será computado na duração do trabalho. 179 Férias Conceito: é forma de interrupção do contrato de trabalho dada ao empregado a cada 12 meses trabalhados, para recuperação da saúde. 1) Período aquisitivo de férias: o contrato de trabalho deve estar produzindo efeitos por doze meses para completar o período aquisitivo. Obs.: O marco inicial de contagem é do contrato de trabalho. Casos de perda do período aquisitivo: são situações que se ocorrerem no período aquisitivo leva a sua extinção. 1- Faltas injustificadas por mais de 32 dias ao longo do período aquisitivo. (art. 130 IV) 2- Deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; (art. 133 I): se por qualquer motivo extingue o CT, mas o empregado retorna antes de 60 dias conta o período aquisitivo do antigo CT. 3- Permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; (art. 133 II) - Se tiver licença remunerada por menos de 30 dias recebe férias normalmente, se tiver mais considera-se que já usufruiu as férias. Obs.: nesta presunção o empregador terá de pagas 1/3 constitucional. 4- Deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; (art. 133 III) mesma regra anterior presume-se dada as férias e terá de pagar mais um terço. 5- Tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. (art. 133 IV) Atenção: em todos os casos, começa a contar novo período de férias quando o empregado retornar ao trabalho. 2) Duração das férias: devemos observar as regras dos Artigos 131 e 132 da CLT. 2.1. Duração das férias em contrato por tempo normal de trabalho: (44 à 26 horas semanais) neste caso as férias serão de 30 dias corridos. Atenção: as faltas injustificadas não podem ser descontadas do período de férias, todavia existe uma tabela de diminuição da duração de férias de acordo com número de faltas injustificadas Tabela do Art. 130 da CLT 2.2. Duração das férias em contratos por tempo parcial (art. 130-A da CLT): são contratos com jornada menor que 26 horas semanais. Como trabalham menos tem férias menores. Atenção: se houver mais de 7 faltas injustificadas no período aquisitivo perde metade dos dias de férias. Cuidado: não poderá vender parte de suas férias Tabela do Art. 130-A da CLT 3) Período concessivo: é um período de doze meses após o período aquisitivo que o empregador tem para conceder as férias (art. 134 das CLT) Época da concessão: cabe ao empregador estipular quando será o gozo de férias do empregado (art. 136 da CLT) Exceções: I. O menor estudante tem direito a coincidir com as férias escolares; II. Empregados membros da mesma família desde que não gere prejuízo ao empregador. 4) Fracionamento de férias: Regra geral: as férias não podem ser fracionadas, devem ser gozadas de forma contínua. Exceção: em casos excepcionais, poderá fracionar as férias desde que respeite: Em duas parcelas; e (+) Nunca inferior a 10 dias corridos; Atenção: não há fracionamento para empregados menores de 18 e maiores de 50 anos. 5) Abono pecuniário (art. 143 da CLT): o empregado poderá vender 1/3 das férias ao seu empregador. Atenção: A venda é escolha do empregado, sendo que se requerer até 15º dia antes do término do período aquisitivo independe do aceite do empregador. Obs.: tem natureza indenizatória, não integra o salário. No que se refere às férias anuais dos trabalhadores, regulamentadas pela CLT, assinale a opção correta. A) Em nenhuma hipótese, o período de férias do trabalhador poderá ser fracionado. B) A definição do período de férias atende ao que melhor convenha aos interesses do empregado. C) O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. D) É possível descontar do período de férias as faltas do empregado ao serviço, desde que no limite máximo de 191 Subsidiariedade do Processo Quando estamos diante de lacuna da CLT, em relação a temas processuais. Quando há lacuna? 1) Omissão da legislação trabalhista: Ausência de norma específica. Atenção: Compatibilidade da norma aplicável com os princípios do processo trabalhista. 1) Processo conhecimento (art. 769 da CLT): na omissão da CLT será aplicado subsidiariamente o Código de Processo Civil. Ex.: Os embargos de declaração são previsto na CLT, mas falta as hipóteses de cabimento, logo se aplica o art. 535 do CPC. 2) Processo de execução: na omissão da CLT, na execução, temos: A) Aplica-se subsidiariamente a lei de execução fiscal (6830\80). B) Na omissão da lei de execução fiscal, aplica-se subsidiariamente o CPC. Formas de solução dos conflitos trabalhistas Temos três grandes métodos de solução de conflitos: A) Autotutela: uma das partes impõe sua vontade sobre a outra, por meio da força. Obs.: é vedada a autotutela, sendo crime art. 345 do CP. Atenção: existem determinadas situações em que é permitida a autotutela. Ex.: greve em dissídio coletivo. B) Autocomposição: quando as parte de forma bilateral resolvem o conflito, sem o emprego da força. C) Heterocomposição: quando há um terceiro imparcial que tem poder de decisão. Obs.: esse ultimo método é o mais utilizado, sendo formado pela jurisdição e arbitragem. Estudo das formas de heterocomposição Jurisdição: ocorre quando o estado substitui a vontade das partes e decide a lide. (será melhor estudado a seguir) Arbitragem: essa é forma de heterocomposição, sendo o terceiro representado pela figura do arbitro. Foi introduzida pela lei 9307/96 com a finalidade de esvaziar o judiciário. Questão: a arbitragem é compatível com a justiça do trabalho? I) No âmbito dos conflitos coletivos: caberá arbitragem na solução dos conflitos como meio principal. II) No âmbito dos conflitos individuais: existem duas correntes sobre a aplicabilidade da arbitragem nos direitos individuais. Para OAB: Esse é incompatível com a justiça do trabalho, pois o artigo 1 da lei 9307/96 denota que: Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Se os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, por lógica não cabe arbitragem Eficácia das normas processuais trabalhistas no tempo e no espaço O que é eficácia? É a aptidão da norma para a produção de efeitos jurídicos, ou seja, é saber em qual momento e local processual a lei nova produz efeitos. Eficácia no tempo: No processo laboral temos dois princípios reguladores da eficácia no tempo. Princípio da irretroatividade das normas processuais e Princípio do efeito imediato ou eficácia imediata Princípio da irretroatividade das normas processuais: ha duas vertentes desse princípio: A norma processual trabalhista não poderá retroagir prejudicando o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Os atos processuais já praticados sob a égide da lei anterior são válidos e produzem os efeitos jurídicos previstos na antiga norma. Princípio do efeito imediato ou eficácia imediata: A nova norma processual trabalhista tem aplicação e efeito imediato sobre os processos em curso, respeitando-se o direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada. Conclusão do tempo: A lei processual não irá retroagir a atos anteriores (Pri. da irretroatividade), mas para os atos não realizados se aplica de imediato (Pri. efeito imediato). O que esta feito está certo, mas o que está fazendo, aplica. Eficácia da lei no espaço: Esse segue o princípio da territorialidade: A lei processual trabalhista produz efeitos em todo o território nacional e é aplicável à todos os brasileiros, estrangeiros e pessoa jurídica. Logo, as regras processuais são aplicadas no território nacional. Cuidado: as regras materiais estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil, mas as regras processuais nunca serão. Princípios do Processo Laboral Princípio da simplicidade: o processo laboral deve ser o mais útil e menos burocrático possível com intuito de facilitar o acesso ao judiciário. Atenção: Desse princípio decorre o jus postulandi (art. 791 da CLT) as partes podem ventilar questões sem a presença de um advogado. (facilitar o acesso a justiça laboral). Cuidado: Exige representação de advogado em recursos no TST (sú. 425 do TST). P. da Informalidade: o processo não é fim em si mesmo, ao revés, esse deve servir a justiça. Logo o processo não pode ser empecilho para se realizar o direito material, mas deve ser mecanismos para sua satisfação. P. da Celeridade: o processo deve ter razoável duração, pois a justiça do trabalho cuida de prestações de natureza alimentar. Princípio da Proteção Mitigada: esse existe no processo trabalhista, todavia deve ser aplicada de forma mitigada para não gerar agressão a isonomia processual ou paridade de armas processuais. P. da conciliação: a justiça do trabalho tem por fundamento a tentativa de conciliação. Essa mesmo depois da fase de conciliação poderá ser celebrada: Art. 764 - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. § 3º - É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório. Cuidado: A importância é tanta da conciliação que sua tentativa é obrigatória em dois momentos e pode ser realizado em qualquer momento. Obs.: se firmado o acordo o juiz homologa, sendo lavrado termo que valerá como decisão irrecorrível entre as partes (sú. 100 do TST). Logo não cabe recuso do acordo, mas apenas ação rescisória (sú. 259 do TST) Cuidado: o magistrado não é obrigado a homologar o acordo, não é direito liquido e certo da parte a homologação, não cabe M.S. (sú. 416 do TST) Atenção: o acordo faz coisa julgada de imediato, logo não depende de publicação para tanto. No que concerne ao acordo homologado judicialmente, assinale a opção correta. a) Acordos judiciais não transitam em julgado, visto que podem sofrer alterações a qualquer tempo, conforme a vontade das partes. b) Cabe agravo de instrumento contra a decisão que homologa acordo. c) O termo conciliatório transita em julgado na data da publicação da homologação judicial. d) O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível. 206 Organização da justiça laboral A justiça do trabalho tem organização nacional, todavia não é federal, mas justiça especializada: O artigo 111 da CF divide a justiça do trabalho em: 1) Tribunal Superior do Trabalho; 2) Tribunais Regionais do Trabalho; 3) Juízes do Trabalho. Obs.: a CF denomina como órgão da justiça do trabalho os juízes do trabalho e não as varas do trabalho. A) Juízes do trabalho: São órgãos presididos por juiz monocrático de 1ª Instância. A lei criará as varas do trabalho. Sem vara do trabalho Se não houver vara do trabalho na localidade: a competência será atribuída ao juiz de direito estadual ou federal (juiz de direito investido na jurisdição trabalhista). Cuidado: o recurso de suas decisões na área trabalhista são para o TRT. Atenção: se criada a vara do trabalho, todos os processos serão enviados a essa imediatamente, mesmo em fase de execução (sú. 10 STJ) isso ocorre porque não se aplica o P. da identidade física do juiz ao processo laboral (sú. 136 do TST) B) Tribunal Regional do Trabalho: Esse existirá em cada região, sendo formado por sete juízes. Tem competência recursal das decisões das varas e competência originária para dissídios coletivos, mandato de segurança e ação rescisória. Atenção: os TRT’s são formados de 7 juízes, logo o termo dado pela CF não é desembargadores. Todavia alguns regimentos internos estabelecem o termo desembargadores. C) Tribunal Superior do Trabalho: Composto de 27 ministros, sendo dividido em três órgãos: 1-Pleno: É órgão administrativo, não julga lide. 2-Turmas: Tem função de julgar provenientes dos TRT’s. ( 3 ministros) os processos Obs.: De suas decisões caberá recurso ao SDC ou SDI (órgão do próprio TST). 3- Sessão de dissídios individuais ou coletivos (SDI e SDC): Esses são dois órgãos que julgam recursos das turmas do TST. Considere que, em determinado município, uma reclamação trabalhista tramite perante vara cível, dada a inexistência, na localidade, de vara do trabalho e dada a falta de jurisdição das existentes no estado. Nessa situação, caso venha a ser instalada uma vara trabalhista nessa localidade, a ação deve a) continuar sendo processada e julgada junto à justiça comum em razão do princípio da perpetuatio jurisdictionis, independentemente da fase em que esteja. b) ser remetida à vara do trabalho, seja qual for a fase em que esteja, para que lá continue sendo processada e julgada, sendo esse novo juízo o competente, inclusive, para executar as sentenças já proferidas pela justiça estadual. 211 c) ser remetida à vara do trabalho apenas se ainda não tiver sido prolatada a Competência Conceito: Essa é o limite da jurisdição. A jurisdição é una, sendo dividida em áreas de atuação essa divisão é a competência. É técnica de divisão de poderes feita pela lei, por meio da qual definimos a incumbência de julgamento de cada juiz. A competência do direito do trabalho é prevista no Art. 114 da CF. Competências Absolutas X Relativas: Competências Absolutas: é matéria de ordem pública, logo pode ser alegado a qualquer momento ou grau de jurisdição (não gera preclusão temporal) pode ser reconhecida de oficio pelo juiz. Tipos: competência em razão da matéria, competência em razão da hierarquia (competência funcional) e competência em razão da pessoa Atenção: sendo acolhida remete se ao juízo competente e serão nulos os atos todos decisórios. Obs.: caberá ação rescisória. Competências Relativas: não é regra de ordem pública, só pode ser alegado por exceção de incompetência no primeiro momento processual (defesa) na falta gera preclusão temporal (não pode ser conhecida de ofício pelo juiz) Tipos: competência em razão do lugar e competência de razão do valor; Atenção: sendo acolhida remete se competente com todos os atos validos. Obs.: não caberá ação rescisória. ao juízo Competência material Essa é a competência em razão da matéria, ou seja, define quais relações jurídicas são julgadas pela justiça laboral; Espécies de Competência material: tem previsão no art. 114 da CF, são elas: 1 Relação de Trabalho: após a E.C. 45 a competência da justiça laboral passou a ser para toda relação de trabalho. Obs.: Essa redação ampliou a competência trabalhista que antes era só para relação de emprego (aquela que tem PH SO). Cuidado: as questões controvertidas como relação de consumo, honorários advocatícios e etc, são vistos como incompetentes para justiça laboral, todavia não cai na OAB. Atenção: Para efeitos de exame de ordem, a justiça do trabalho não tem competência para julgar ações penais, mesmos nos crimes contra o trabalho. 2 Funcionário Público: As questões referentes ao funcionário público serão da competência trabalhista. Nesse sentido a CF: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;” Para o STF (ADI 3395-6): A) Servidor público (estatutário): justiça comum (estadual ou federal) B) Empregado público (celetista): justiça do trabalho. 3 Ações de exercício de greve: todas as ações que sejam relativas a exercício de greve, direta ou indiretamente, são da justiça do trabalho. Exemplos: Direta: ação prévia para assegurar o exercício da greve Indireta: ação de reparação de danos ocasionados aos empregados, empregadores e terceiros em decorrência da greve. Atenção: a Súmula vinculante 23 define que a justiça do trabalho é competente para julgar ações possessórias em decorrência do exercício de greve. 4 Sindicatos: Todas as questões sindicais são de competência da justiça laboral. Assim como: A- ações sobre representação sindical; B- ações entre sindicato e trabalhadores; C- ações entre sindicato e empregadores; D- ações entre sindicatos. Atenção: sindicato em sentido amplo, inclui confederação, federação e centrais sindicais. Obs.: as contribuições sindicais são de competência justiça comum. 5 Remédios Constitucionais: “IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;” Vamos ao estudo de cada um deles na justiça laboral 1) Mandado de segurança: o conceito deste remédio esta no art. 1ª da lei 12016/09: “Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que cat.egoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Antes da E.C. 45ª somente era possível impetrar M.S. na justiça do trabalho contra ato do juiz do trabalho para o TST e TRT. Após a E.C. 45ª houve ampliação da competência de M. S., pois todo ato que viola direito liquido e certo, exercido por autoridade laboral caberá MS. Conclusão: na vara do trabalho caberá M.S. Ex.: contra ato do auditor fiscal do trabalho ou procurador do trabalho Cabimento de M.S. na justiça do trabalho: A) Vara do trabalho: atos de auditor fiscal do trabalho, delegados do trabalho, procurador do trabalho e oficiais de cartório. B) Tribunal regional do trabalho: atos do juiz do trabalho, juiz de direito investido na jurisdição do trabalho e contra ato do próprio tribunal desde que monocrático. C) Tribunal superior do trabalho: ato do presidente ou de qualquer ministro do tribunal. 2) Habeas Corpus: tem por escopo a tutela de direito de ir e vir neste sentido C.F.: “Art. 5ª, LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;" Será cabível na justiça do trabalho sempre quando houver restrição a liberdade de locomoção por ato de juiz ou de particular. Ex.: limitação de grupo grevista pelo empregador ou por ato do judiciário. Cabimento de H.C. na justiça do trabalho: 1) Vara do Trabalho: contra ato de particular; 2) Tribunal Regional do Trabalho: contra ato de juiz do trabalho e contra ato do próprio TRT quando monocrático; 3) Tribunal Superior do Trabalho: contra ato do TRT e contra ato do próprio TRT quando monocrático; 3) Habeas data: esse remédio constitucional tem duas grandes finalidades: A) Assegurar o conhecimento de informações em entidades governamentais ou de caráter público. B) Retificar dados em entidades governamentais ou de caráter público. Exemplo de cabimento: empregado em face do Ministério do trabalho e emprego sob banco de dados de maus empregadores ou servidor celetistas contra o estado. 6 Indenização por dano moral ou decorrentes da relação de trabalho: patrimonial S. acordo 501 STF: a da CF, súmula vinculante 22, De comCompete o art. 114,VI justiça ordinária o competência da justiça do Súmula 392 do estadual TST, são de trabalho. processo e o julgamento, em ambas asNas instâncias, Cuidado: ações dedas acidente de trabalho temos duas regras de acidente do causas que I- trabalho, Nas ações ainda entre empregado e empregador postulando indenizaçãocontra será naajustiça promovidas união,do trabalho. suas empresas Obs.:autarquias, havendo sentença de mérito anterior a EC45 continuam na justiça (sú. Vinculante 22) públicas ouestadual sociedades de economia mista. II- Nas ações acidentárias que derivam de acidente de trabalho promovidas em face da previdência a competência é da justiça estadual ( sú. 235 e 501 do STF) 7. Penalidades administrativas: a fiscalização da relação de emprego cabe ao Ministério do trabalho e emprego, sendo que este terá poder de impor penalidade administrativa. Neste sentido: “VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;” Ex.: ações que envolvam as multas aplicadas pelos auditores fiscais do trabalho. Obs.: antes da E.C. 45ª era de competência da justiça federal. Um sindicato representante de empregados celetistas procedeu aos atos iniciais para realização do processo de eleição da diretoria, tendo sido escolhida, em assembleia, a comissão eleitoral, designada a data para a realização das eleições e definido o período de registro das chapas concorrentes. Após o registro e concedidos os prazos para a regularização de documentações, três chapas se apresentaram para concorrer ao pleito, contudo, a comissão eleitoral deferiu o registro de apenas duas delas. Nessa situação hipotética, caso exista o interesse de representantes da chapa cujo registro foi indeferido pela comissão eleitoral em ingressar com ação judicial para a obtenção do direito de participação no pleito eleitoral, eles devem ingressar com a competente ação na justiça (A) eleitoral. (B) comum estadual. (C) do trabalho. (D) comum federal. 228 2 Competência territorial: define a porção territorial em que o magistrado irá exercer sua competência. Obs.: essa é regra de competência relativa, depende de interesse das partes. (não pode ser declarada de ofício pelo juiz Sú. 33 STJ). Lembrete: se não for proposta a exceção de incompetência ocorre a prorrogação de competência (juízo incompetente se torna competente) Está prevista no Art. 651 da CLT, no seguinte formato: Caput: regra geral; § 1: regra de exceção; § 2: regra de exceção; § 3: regra de exceção. Regra geral (caput): a competência é determinada pelo local em que presta o serviço, ainda que contratado em outro local. Resumindo: prestação do serviço, independente da contratação. Obs.: Quando o empregado presta serviço em várias localidades será competente a vara da última localidade. (existe corrente moderna no sentido de poder optar por qualquer das varas onde trabalhou) Exceções: são três casos (§ 1) Empregado Viajante: É aquele que não trabalha no âmbito da empresa, mas em várias localidades. Ex: Vendedor viajante. Nesse caso a ação será proposta: Regra geral: Na vara do trabalho da: Agência ou filial + Em que o empregado esteja subordinado. Ex.: trabalha nas cidades a, b, c e pretas contas na filial da cidade w, a reclamação será na cidade W. Exceção da exceção: Se não houver filial próxima ou se mesmo havendo o empregado não for subordinado a ela (ex.: se comunica diretamente com a empresa por celular, email, etc) Na vara do domicílio do empregado. Cuidado: o domicílio do empregado não é uma opção, mas exceção só cabe em caso de falta de filial ou subordinação a essa. (§ 3) Empregador ou empresa viajante: É aquela empresa que trabalha em várias localidades, de forma incerta, transitória e eventual. Ex: Circo, grupos teatrais dentre outros. Cuidado: Neste caso a lei prevê opção para o empregado, logo é faculdade do empregado ( O.J. 143 do SDI-2): A vara do trabalho da celebração do contrato (Onde foi contratado) Ou Em qualquer dos locais onde trabalhou. Ex: Mulher barbada do circo foi contratada em Lorena, trabalhando em Cruzeiro, Cachoeira e Rezende. O processo será em qualquer das localidades. (§ 2) Empregado contratado no Brasil para trabalhar no exterior: Poderá propor a ação no Brasil ou no Exterior (local da prestação do serviço). Atenção: para propor no Brasil deve se atentar a três regras: A) Deve existir sede ou filial no Brasil; B) O direito material será do país em que trabalhou (sú. 270 do TST) C) Não pode haver convenção internacional em sentido contrário. Cláusula de foro de eleição (art. 111 do CPC): Conceito: é cláusula contratual bilateral que elege um determinado foro para dirimir qualquer lide do contrato. (as partes elegem onde será) Atenção: essa cláusula é incompatível com o contrato de trabalho, pois o empregado tem vulnerabilidade na hora da contratação; Cuidado: se for celebrada em contrato de trabalho é nula, sendo que o juiz poderá decretar nulidade de ofício. (mesmo sendo matéria de competência relativa) João é empregado da empresa Carta Branca Ltda., reside na cidade Beta e trabalha na cidade Ômega. Essa empresa tem sede na cidade Alfa e outra filial na cidade Delta. Nessa situação, se for mover reclamação trabalhista contra a empresa Carta Branca, João deve protocolizar sua inicial apenas na cidade A Beta. B Ômega. C Alfa. D Delta. 236 Conflito de competência Conceito: esse ocorre em três situações: 1) Dois ou mais juízes se declaram competentes; 2) Dois ou mais juízes se declaram incompetentes; 3) Dois ou mais juízes discordam sobre a reunião ou separação de processos; Esse pode ser argüido pelas parte, juízes, ministério público e demais interessados. Regra do TRT: Caberá resolver conflito dos julgadores subordinados ao mesmo TRT. Casos: 1- Conflito entre varas do trabalho da mesma região (Subordinados ao mesmo TRT) 2- Conflitos entre vara do trabalho e juiz comum investido na jurisdição trabalhista, subordinados ao mesmo TRT. Cuidado: Conflitos entre: Varas do trabalho X Juiz federal ou estadual (não investido), será julgado o conflito pelo STJ. Regra do TST: Caberá resolver os conflitos de três tipos: 1- Entre TRT’s; 2- Entre Varas de regiões distintas; 3- Entre TRT e Vara do trabalho não vinculado. ATENÇÃO: Pela súmula 420, não há conflito de competência entre tribunal superior e tribunal subordinado. Ex.: não existe conflito entre TRT e o TST. Regra do STJ: Quando o conflito for entre juízo trabalhista (salvo TST) e juízo comum (federal e estadual) não investido: 1- TRT e TJ; 2- TRT e TRF; 3- Juiz do trabalho e Juiz comum não investido; 4- Juiz do trabalho e TJ ou TRF; 5- TRT e Juiz comum não investido. Regra do STF: casos de conflito entre TST e qualquer juízo (salvo trabalhista). Comissão de conciliação prévia P. da conciliação: a justiça do trabalho tem por fundamento a tentativa de conciliação. Essa mesmo depois da fase de conciliação poderá ser celebrada: Art. 764 - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. § 3º - É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório. Cuidado: A importância é tanta da conciliação que sua tentativa é obrigatória em dois momentos e pode ser realizado depois desta. A) após a abertura da audiência e antes da apresentação de defesa (art. 846 da CLT); B) após as razões finais e antes da sentença ( art. 850 da CLT); Obs.: se não for tentada a conciliação gera nulidade do processo. Cuidado: a homologação de acordo é poder do magistrado, não é obrigação, logo pode haver recusa a homologação. Finalidade: visa desafogar o judiciário trabalhista, por meio de uma comissão de conciliação. Algumas características da CCP: 1- A conciliação na CCP só é possível em conflito individuais, sendo vedada nos conflitos coletivos; 2- A CCP é formada por representantes dos empregados e empregadores; 3- A sua criação não é obrigatória, mas podem ser criadas de duas formas: a) No âmbito da empresa: seguindo as regras de funcionamento da CLT (composição, eleição, mandato e etc.) B) No âmbito do sindicato: seguindo as regras de funcionamento da convenção ou acordo coletivo que as criou. Obrigatoriedade: para ventilar a reclamação trabalhista é obrigatória a passagem pela CCP? A passagem é facultativa pelos seguintes fundamentos: Fundamento: 1- Viola o exercício de ação e o princípio da inafastabilidade da jurisdição; 2- A passagem pela CCP não esta incluído no rol das condições da ação ou pressuposto processual no CPC; 3- O STF em 13 de maio de 2009 determinou liminarmente que as demandas trabalhistas podem ser submetidas mesmo sem passar pela CCP. Exceção a obrigatoriedade: I- Motivo relevante que impossibilite (risco de vida); II- A CCP tem 10 dias para realizar a sessão de tentativa de conciliação, logo se não fizer poderá ventilar a reclamatória. Na Sessão pode ocorrer: A) Fracasso na tentativa: não havendo acordo fornece as partes declaração de tentativa conciliatória frustrada que deve ser juntada a reclamatória. Obs.: A provocação da conciliação gera suspensão da prescrição. B) Sucesso no acordo: Se as partes conciliarem. Os acordos feitos na CCP são títulos executivos extrajudiciais e tem eficácia liberatória geral, logo as matérias acordadas não poderão ser discutidas em juízo. ATENÇÃO: Se no acordo houver ressalva de matéria, essa poderá ser discutida em juízo. Exemplo: Fez-se acordo sob todos os direitos, menos hora extra. Fases da audiência O art. 849 da CLT prevê que a audiência trabalhista será una, única ou continua, em decorrência de princípios como: celeridade processual, economia processual e concentração de atos em única audiência. Exceção: se não terminar no mesmo dia por força maior, poderá o juiz marcar sua continuação sem necessidade de notificação. Atenção: é praxe na justiça do trabalho o fracionamento da audiência em três fases, essa é uma prerrogativa do juiz, pois ele é o diretor do processo tendo ampla liberdade de condução (art. 849 da CLT) Audiência Inicial: Nesse tenta-se a conciliação, se não houver, entrega-se as peças de defesa. Audiência de instrução: Visa a produção de provas. Audiência de Julgamento: Profere à sentença. Obs.: apesar desta não ser a regra da justiça laboral ela é muito utilizada, tanto que a própria CLT denota determinados atos segundo essa divisão. Tentativa obrigatória de conciliação Há dois momentos em que é obrigatória a tentativa de conciliação: Antes da defesa e Após as razões finais A) Antes da defesa (audiência inicial): previsto no art. 846 da CLT, após a abertura da audiência, antes da apresentação da defesa. B) Após as razões finais e antes da sentença (audiência instrução): previsto no art. 850 da CLT. A respeito da conciliação no processo trabalhista, assinale a opção correta: A) Sob pena de nulidade, a conciliação tem de ser buscada antes do oferecimento da defesa pelo réu e antes do julgamento do feito. B) O juiz deve propiciar a conciliação tão logo dê início à audiência; caso não seja esta alcançada, deve o magistrado passar à instrução e ao julgamento sem permitir nova possibilidade para a composição das partes. C) Encerrado o juízo conciliatório, as partes não mais podem celebrar acordo ante a ocorrência da preclusão. D) A decisão que homologa o acordo é recorrível para qualquer das partes. 250 Comparecimento Pessoal das Partes O art. 843 da CLT determina o comparecimento pessoal das partes independentemente dos possíveis procuradores. (visa facilitar a conciliação e as provas) Atenção: a presença do advogado não supre a ausência das partes, pois no processo trabalhista temos o princípio do jus postulandi. Exceções: há dois casos que não necessita do comparecimento pessoal: A) Reclamatória plúrima (litisconsortes): não cabe todo mundo na sala de audiência. B) Ações de cumprimento: ações destinadas a cumprir acordo, convenções e sentença normativa, essa é proposta pelo sindicato. Representação das partes em audiência: Diferença de representação e substituição: 1- representação é atuar em nome alheio defendendo direito de outro; 2- substituição é atuar no processo em nome próprio defendendo direito alheio. (sindicato) Representação processual do empregado: se o empregado não puder comparecer à audiência, por qualquer motivo relevante, poderá ser representado: Por empregado da mesma profissão; Sindicato de sua categoria; Advogado. Obs.: só poderá fazê-lo se comprovado o fator de impeditivo (doença atestado, acidente na estrada e etc.) Atenção: a representação é provisória, pois visa justificar a impossibilidade do comparecimento, logo esse não será mandatário da ação. Conclusão: O juiz marca nova audiência para o comparecimento, essa representação apenas evita o arquivamento da ação. Representação processual do empregador: O art. 843 da CLT prevê a faculdade ao empregador de fazer-se substituir por um preposto. Atenção: todas as declarações do preposto vinculam o empregador. Obs.: diferente do empregado que a representação é provisória, o preposto poderá comparecer em todos os atos do início ao fim do processo, sendo que não é obrigatório apresentação de carta de preposição. Requisitos para ser preposto: 1- Ter conhecimento dos fatos (não é presenciar); 2- Ser sócio, diretor ou empregado da parte (sú. 377 do TST). Exceção: salvo empregador doméstico ou micro e pequena empresa. Cuidado: o advogado não pode atuar nas duas funções ao mesmo tempo, ou seja, ser preposto e advogado no mesmo processo. No que diz respeito à representação processual na justiça do trabalho, assinale a opção correta. a) Em regra, é possível, nas reclamações trabalhistas, o empregador ser representado por preposto, mesmo que este não seja empregado do reclamado. b) O empregador de microempresa ou empresa de pequeno porte pode ser representado por terceiros, ainda que estes não façam parte do quadro societário ou do quadro de empregados dessas empresas. c) O advogado pode, no mesmo processo em que esteja na condição de patrono do empregador, ser também seu preposto. d) Se, por doença, o empregado não puder comparecer pessoalmente em juízo, poderá ser representado por outro empregado, cabendo a este transigir, confessar e desistir da ação se assim o desejar. 257 Ausência de partes na audiência Audiência inicial A) Reclamante ausente: Se aquele que propõe a ação está ausente na audiência, ocorrerá o arquivamento da ação (tem natureza de extinção da ação sem resolução do mérito, logo pode propor novamente). Obs.: Se tal fato ocorrer duas vezes consecutivas, o reclamante não poderá propor a ação por seis meses, incorrendo num terceiro arquivamento seguido teremos a perempção (Perde o direito de promover a ação). B) Reclamado ausente: Se o reclamado não está presente na primeira audiência, ocorrerá: Pena de confissão quanto à matéria de fato; E(+) Revelia. Obs.: Revelia é uma preclusão, não podendo mais apresentar defesa, enquanto à confissão quanto à matéria de fato é presunção (juris tantum) de que os fatos da inicial são verdadeiros. 2 Se qualquer uma das partes (reclamante ou reclamado) estiverem ausentes na audiência de instrução: Ficam condicionados à pena de confissão. Cuidado: Não há arquivamento ou revelia. 3 Qualquer das partes ausentes na audiência de julgamento: Não gera qualquer tipo de penalidade. Atenção! A presença de advogado, mesmo com procuração, não supre a ausência das partes (sú. 122 do TST). Em uma audiência inaugural, compareceu o advogado da reclamada, o qual estava munido do instrumento da procuração e da defesa. O preposto não compareceu. O juiz, então, aplicou a revelia, argumentando que o representante legal da empresa não estava presente. Diante do problema apresentado na situação hipotética acima: A) Está correto o posicionamento do juiz, uma vez que a presença do preposto ou representante legal da reclamada é obrigatória na audiência, não sendo suficiente a presença do advogado para apresentar contestação. B) O juiz deveria ter suspendido a audiência e determinado a intimação da reclamada para tal ato em nova data por ele designada. C) O juiz deveria ter recebido a defesa trazida pelo advogado e afastado a revelia. D) Caberia ao juiz conceder a palavra ao advogado do reclamante, pois, em caso de concordância deste, o juiz poderia receber a contestação apresentada pelo advogado da reclamada, mesmo sem a presença do preposto. 261 TEORIA GERAL DAS PROVAS 1) Conceito: temos dois conceitos. A) Conceito objetivo: prova é o meio jurídico idôneo para comprovar a existência ou inexistência de um fato jurídico; B) Conceito subjetivo: prova é a convicção que o meio empregado (prova em sentido objetivo) provoca no espírito subjetivo do juiz; Conclusão: prova é o meio idôneo utilizado para convencimento do juiz; Objeto das provas: As provas existem para confirmar os fatos, pois são os fatos que devem ser provados para o juiz. Atenção: O direito se presume conhecido pelo juiz, logo a “letra da lei” não tem de ser provada. Bordão: me diga os fatos que te darei o direito. Cuidado: há direitos que devem ser provados como: Direito municipal, Estrangeiro e Consuetudinário. Exemplos: acordo coletivo, tratados e convenções internacionais e regulamento de empresa. Fatos que não necessitam de prova: de acordo com o art. 334 do CPC existem quatro fatos que não necessitam de prova: 1. Notórios: são fatos que todos tem conhecimento. Ex.: houve um tufão que destruiu a cidade. 2. Confessados pela parte contrária: quando a outra parte confessa direta ou indiretamente. 3. Admitidos como incontroversos: quando a outra parte reconhecesse expressamente como verdadeiro ou não impugna determinado fato. 4. Presunção legal de existência ou de veracidade: quando a lei presume a veracidade não havendo necessidade de provar. Ônus da prova: definir quem tem que provar determinado fato é ver qual das partes tem o ônus da prova. O artigo 818 da CLT define o ônus da prova no processo do trabalho: A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Neste artigo temos: A) Cabe ao autor provar fatos constitutivos (ex.: havia contrato de trabalho, logo prova do vinculo e pagamento de salário.) B) Cabe ao réu prova de fato impeditivo, modificativo e extintivo (ex.: tem contrato mais o empregado nunca trabalhou, inclui cartão de ponto, logo não há salário a ser pago) Inversão do ônus da prova: ocorre quando a parte tem o ônus da prova pela regra geral, mas por meio da lei ou jurisprudência é repassado o ônus a outra parte. ex.: empregado alega que fazia horas extras, logo ele tem de provar, todavia com a inversão caberá ao empregador provar que não havia horas extras. Fundamento da inversão no processo do trabalho: muitas vezes o empregado tem dificuldade de produzir provas, já que a maior parte dos documento ficam sob a guarda do empregado. (não tem acesso) Neste caso teremos a inversão do ônus pautado nos princípios da proteção do empregado e verdade real. Casos de inversão do ônus da prova: 1- Súmula 338, III do TST: quando temos cartão de pontos inglês não tem valor probatório, cabendo ao empregador provar as horas extras. 2- Súmula 212 do TST: cabe ao empregador provar o termino da relação de emprego mesmo que alegado pelo empregado. Sentença trabalhista Conceito: é ato do juiz que representa a certificação do direito, no qual o juiz resolve a crise de certeza processual. Questão para terminar o conceito: O juiz resolve a questão só atribuindo o direito a uma das partes ou além disso executa a decisão? Antes: só declarava o direito e posteriormente, a parte, deveria adentrar com processo de execução. Tínhamos dois processos separados: 1 conhecimento (declaro o direito) + 2 execução (exercer o direito) Atualmente: com o sincretismo processual todos os atos estão dentro de um mesmo processo, logo além de declarar o direito a sentença deve ser meio de execução do direito. Conclusão: sentença é ato do juiz que representa a certificação do direito, no qual o juiz resolve a crise de certeza processual e garante a execução deste direito reconhecido. Requisitos da sentença: A) Relatório: conterá o nome das partes, resumo dos pedidos e da defesa. B) Fundamentos: são os motivos que levaram a decisão, sendo a parte mais importante da sentença. Obs.: quando houver recurso será fundamentada sobre esta parte. C) Dispositivo: é parte em que o juiz declina sua decisão. Recursos Pri. da taxatividade: os recursos estão previstos em lei. Pri. da fungibilidade: é converter um recurso errôneo em cabível. Para tanto existem 3 requisitos: 1- Inexistência de erro grosseiro; 2- Estar dentro do prazo. 3- Dúvida objetiva; Ex: O relator no TRT dá despacho indeferindo o M. S. deste caberia R.O. pela CLT, mas pelo regimento interno cabe Agravo regimental. (O.J. 69 da SDI-2) Pri. da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias: OB: Decisão interlocutória é ato pelo qual o juiz resolve questão incidental (art. 162 § 2 do CPC) (ex: incompetência absoluta e tutela antecipada); Regra geral: na justiça do trabalho não cabe recurso direto sendo atacado no recurso futuro de mérito. Exceções: Súmula 214 do TST; 1- Decisão contrária a Súmula ou O.J. do TST; 2- Quando couber recurso no mesmo tribunal (A. R.); 3-Quando acolher exceção de incompetência com remessa de autos para outra região. Pressupostos recursais A)intrínsecos: Legitimidade, interesse recursal e cabimento. B)extrínsecos: tempestividade, representação. Adequação, previsão legal, preparo e regularidade Pressupostos recursais extrínsecos: 1 Adequação e Previsão legal: Deve o recurso ser previsto em lei e adequado. 2 Tempestividade: O recurso deve ser proposto dentro do prazo. Dica: Os recursos exclusivos da justiça do trabalho, aqueles previstos na CLT, tem prazo único de 8 dias. Atenção! Se a parte propõe o recurso antes da sentença ser publicada, o recurso será extemporâneo, ou seja, inválido por ser antes do prazo. 3 Preparo: Esse se divide em dois: A)Depósito recursal: É um valor que o reclamado terá que pagar para recorrer, seu escopo é evitar o recurso meramente protelatório e garantir o juízo. OB: O depósito recursal deverá ser feito apenas pelo reclamado. No prazo do recurso (sú. 245 do TST) ATENÇÃO: Mesmo que falte o valor irrisório no depósito, o recurso será tido por deserto. Não abrindo prazo para corrigir o valor. Cuidado: não há depósito em caso de ação sem obrigação em pecúnia, como anotação em CTPS (sú. 161 do TST) B) Custas processuais: Essa é paga por quem perde a ação, sendo de 2% sobre o valor da causa. 4 Regularidade da representação: A) Recurso apócrifo: A falta de assinatura do advogado nas razões impede seu conhecimento, ou seja, se o advogado não assinar o recurso ele não será julgado. B) Atenção! É inadmissível oferecer procuração tardia em fase de recurso, salvo se o advogado houver mandato tácito (Aquele advogado que participou de todos os atos processuais). Obs. Geral: A análise dos pressupostos recursais é feito pelo juiz “a quo”, ou seja, o próprio juiz contra o qual se propõe o recurso fará a análise dos pressupostos antes de enviar ao tribunal. A Empresa Caixa Grande Ltda. Contratou Augusto, advogado, para interpor recurso de revista em um processo trabalhista. Augusto, que não possuía procuração nos autos, interpôs o recurso, pleiteando prazo para a juntada posterior do instrumento de procuração. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta. a) O desembargador-presidente do TRT deve abrir vista para que o advogado junte a procuração, antes de processar o recurso para o TST. B) É inadmissível, em instância de recurso, o protesto para juntada posterior de procuração. C) O ministro-relator, no TST, deve determinar a juntada da procuração, antes de proceder à análise do recurso. D) A procuração deve ser juntada a qualquer tempo no processo. 277 Recurso Ordinário (art. 895 da CLT): Cabimento: Em dois casos: 1) Caberá das decisões definitivas ou terminativas das varas do trabalho ao TRT. 2) Caberá das decisões do TRT quando o processo iniciar no tribunal. ( em casos como D. coletivo, M. S., Ação Rescisória) Prazo: 8 dias Os recursos trabalhistas São sempre em 8 dias Salvo os embargos de declaração Tananam! E o extraordinário então Tananam! 5 e 15 é só olhar Esse é o famoso R.O. Cabe se o juiz te deixar numa pior Ou no TRT se o processo lá nascer Recurso de Revista (art. 896 da CLT) As matérias a serem argüidas no Recurso de Revista são apenas matérias de direito (nunca de fatos e provas). Em três casos: 1-Decisão divergente de norma coletiva; 2-Decisão divergente de jurisprudência ou súmula; 3-Decisão divergente de lei federal ou da constituição. Cuidado: em procedimento sumaríssimo, só cabe em divergência a Súmula do TST ou a C.F. Prazo: 8 dias Os recursos trabalhistas São sempre em 8 dias Salvo os embargos de declaração Tananam! E o extraordinário então Tananam! 5 e 15 é só olhar Cuidado com a revista No seu cabimento sempre tem uma divergência Seja na jurisprudência Constituição, ou norma coletiva Nos processos que correm sob o rito sumaríssimo, o recurso de revista será cabível A) nos casos em que haja flagrante injustiça. B) quando a decisão proferida pelo TRT violar disposição de lei federal. C) quando houver divergência jurisprudencial entre TRTs. D) quando houver contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do TST e violação direta à CF. 282 Embargos no TST (art. 894 da CLT) O TST têm duas instâncias recursais, que são: as Turmas (analisam os R.O. ou R.R.) e as sessões de dissídios individuais ou sessão de dissídio coletivo que julgam os Embargos no TST das decisões proferidas pelas turmas do TST. Cabimento: esse caberá em dois casos 1-Decisão não unânime que conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídio coletivo. 2-Decisões divergentes entre turmas do TST. Prazo: 8 dias Os recursos trabalhistas São sempre em 8 dias Salvo os embargos de declaração Tananam! E o extraordinário então Tananam! 5 e 15 é só olhar Se o dissídio é coletivo E os velhinhos não conseguem concordar Se as turmas só divergem No TST eu irei embargar Agravo de Instrumento (art. 897, b da CLT) Cabimento: denegar seguimento ocorre quando o juiz “a quo” (aquele que proferiu a decisão que se pretende recorrer) não envia o recurso ao tribunal por falta de pressupostos. Rima: Denegou seguimento agravo de instrumento. Cuidado: Tem depósito recursal de 50% do valor do recurso trancado (lei 12275). Prazo: 8 dias Agravo de Regimental (art. 709 da CLT) Esse é recurso previsto na CLT e tem cabimento de acordo com regimento interno dos tribunais. Cabimento no TST: Decisão que denegar seguimento a embargos no TST. Cuidado: Cabe nos tribunais em caso de despacho denegatório e monocrático em M.S. e Ação rescisória. (OJ. 69 daSDI-1). Prazo: 8 dias no TST. Embargos de Declaração Cabimento: A) Quando estamos diante de uma sentença omissa, obscura ou contraditória. B) ATENÇÃO: Quando denegar seguimento ao agravo de instrumento ou agravo regimental, por manifesto equívoco da análise dos pressupostos do Recurso. Prazo: 5 dias Caminho dos Recursos