Transcript 2 november 2009
Slide 1
Expertmeeting Construction & Development
Wabo
Luurt Wildeboer
Allard Knook
Maandag 2 november 2009
Slide 2
Wabo
– Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) (30 844)
• Besluit omgevingsrecht (Bor)
• Ministeriële regeling (Mor)
– Invoeringswet Wabo (31 953)
• 2 juli 2009 aangenomen door TK
– Inwerkingtreding: streven voorjaar 2010
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
2
Slide 3
1. Reikwijdte & Kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
3
Slide 4
Eén omgevingsvergunning
– Eén loket
– Eén (digitaal) aanvraagformulier
– Eén bevoegd gezag (één aanspreekpunt)
– Eén uniforme (kortere) procedure
– Eén procedure bezwaar + beroep
– Eén handhavend bestuursorgaan
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
4
Slide 5
Doel
– één omgevingsvergunning voor project i.p.v. ± 25 toestemmingen die
van invloed zijn op de fysieke leefomgeving
– procedurele integratie; behoud afzonderlijke toetsingskaders
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
5
Slide 6
Belangrijke begrippen
– Project:
• als bedoeld in art. 2.1 lid 1 of 2.2 Wabo (één of meer activiteiten)
– Activiteit:
• als bedoeld in art. 2.1 lid 1 of 2.2 Wabo
• invloed op ‘fysieke leefomgeving’
• ruimtelijke dimensie
• plaatsgebonden
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
6
Slide 7
1. Reikwijdte & Kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
7
Slide 8
Weigeringsgronden
– Bouwen (art. 2.10 Wabo)
• grotendeels zelfde weigeringsgronden als art. 44 Ww
• weigeringsgrond monumentenvergunning vervallen
• afwijkingsbevoegdheid Bouwbesluit en bouwverordening
– Strijdigheid bestemmingsplan (art. 2.11 + 2.12 Wabo)
• in beginsel verboden; tenzij
• projectbesluit of (binnenplanse) ontheffing
– Overige
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
8
Slide 9
1. Reikwijdte & kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
9
Slide 10
Eén uniforme (kortere) procedure
– Voorbereidingsprocedures:
• reguliere procedure (hoofdregel) (titel 4.1 Awb)
• uitgebreide procedure (afdeling 3.4 Awb; UOV)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
10
Slide 11
Reguliere voorbereidingsprocedure
– Publicatie aanvraag/verlenging beslistermijn/bs
• (art. 3.8 Wabo)
• dag- nieuw- of huis-aan-huisblad; of
• andere geschikte wijze (internet)
– Beslistermijn (art. 3.9 Wabo)
• 8 weken na ontvangst datum aanvraag of na einde aanhouding
• eenmaal verlenging met max. 6 weken
• fatale beslistermijn: van rechtswege vergunning
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
11
Slide 12
Reguliere voorbereidingsprocedure
Let op: van rechtswege vergunning
Uitzonderingen (1):
– publicatieplicht:
• verlenging beslistermijn
• vergunning van rechtswege
(art. 3.9 lid 4 jo. art. 4.20c Awb)
– inwerkingtreding:
• na ongebruikt verstrijken bezwaartermijn; of
• na beslissing op bezwaar
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
12
Slide 13
Reguliere voorbereidingsprocedure
Let op: van rechtswege vergunning
Uitzonderingen (2):
– uitsluitend bij (ontoelaatbare) ernstige nadelige gevolgen fysieke
leefomgeving; alsdan
– ambtshalve/verzoek wijzigen voorschriften; indien ontoereikend (art.
2.31 lid 1 sub c Wabo)
– intrekken omgevingsvergunning (art. 2.33 lid 1 sub e Wabo)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
13
Slide 14
Uitgebreide voorbereidingsprocedure
– Geen van rechtswege vergunning:
• belangrijke gevolgen van de activiteiten fysieke leefomgeving
• bij activiteiten groot aantal belangen derden betrokken
– U.o.v. is uitzondering (art. 3.10 Wabo):
• aanvraag ‘geheel of gedeeltelijk’ betrekking op activiteiten art. 3.10 lid 1
Wabo
• verklaring van geen bedenkingen
• aanhakende toestemming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
14
Slide 15
Aanhakende toestemmingen (Art. 2.19 Wabo)
– Incidentele integratie o.a.:
• Natuurbeschermingswet 1998: vergunning met betrekking tot
handelingen in een beschermd natuurgebied of met gevolgen voor
habitats en soorten
• Flora- en faunawet: ontheffing diverse verplichtingen (artikel 75, lid 3)
– Toestemming:
• integreren in omgevingsvergunning = één besluit
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
15
Slide 16
Verklaring van geen bedenkingen(Art. 2.27 Wabo)
– advisering andere bestuursorganen over Nwb/Ff in de vorm van
v.v.g.b.
– geen mogelijkheid tot afwijken
– v.v.g.b. geweigerd dan ook omgevingsvergunning weigeren
– de in v.v.g.b. opgenomen voorschriften verbinden aan
omgevingsvergunning
– indien v.v.g.b. vereist dan uitgebreide voorbereidings-procedure
– alleen bevoegd gezag beroep v.v.g.b.
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
16
Slide 17
Aanhouding (H3 Wabo)
Aanhoudingsplicht: bouwen en uitvoeren
• voorkomen doorkruising toekomstig(e) planologisch regime/aanwijzing beschermd
stads- of dorpsgezicht (art. 3.3 leden 1 en 4 Wabo)
• indien exploitatieplan niet onherroepelijk is (art. 3.5 Wabo)
– Voorwaarden
• ‘geen grond om vergunning te weigeren’
• van rechtswege; geen besluit
• schriftelijke mededeling aanhouding (art. 3.6 Wabo) = geen besluit
– Doorbreken
• doorbreken aanhoudingsplicht als i.o.m. toekomstig(e) planologisch
regime/aanwijzing of als beroep tegen exploitatieplan geen gevolg heeft voor
vergunning dan wel gevolg niet opweegt tegen belang verlenen vergunning
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
17
Slide 18
Gefaseerde vergunning (Art. 2.5 Wabo)
– voor aan te geven activiteiten
– onlosmakelijk samenhangende activiteiten (uitz. op art. 2.7 Wabo)
– 2 beschikkingen = omgevingsvergunning
– Aangevraagde activiteiten bepalen voorbereidingsprocedure
– 2e fase eerst verlenen na 1e fase (lid 4)
– 1e fase in 2e fase wijzigen, mits grondslag aanvraag niet verlaten
(lid 6)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
18
Slide 19
Deelvergunning
– geen expliciete regeling
– alleen voor activiteiten die fysiek zijn te scheiden
– afzonderlijke vergunningen
– voorbereidingsprocedure die geldt voor deelvergunning
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
19
Slide 20
1. Reikwijdte & Kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
20
Slide 21
Rechtsbescherming omgevingsvergunning
1. Bezwaar
2. Beroep in twee instanties (belanghebbende)
•
beroep rechtbank
•
hoger beroep AbRS
– Kanttekeningen
•
belanghebbendenbegrip
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
21
Slide 22
Vragen Wabo
– [email protected]
(tel. 030 2121 626)
– [email protected]
(tel. 030 2121 242)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
22
Slide 23
Expertmeeting Construction & Development
Herstructurering van projecten
Marc van Zanten
Hein van der Meer
Maandag 2 november 2009
Slide 24
Herstructurering projecten
1. Intro
2. Programma Marc van Zanten (advocaat insolventiepraktijk) en Hein
van der Meer (advocaat onroerend goed)
3. Faillissementspraktijk en onroerend goed (Marc van Zanten)
4. Casus overname/doorstart van een lopend bouwproject bij
faillissement (Hein van der Meer)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
24
Slide 25
Algemeen
– Economische situatie leidt tot explosieve stijging faillissementen
– In mei 2009: 211% meer bouwbedrijven failliet tov mei 2008
– In september 2009 74% meer bouwbedrijven failliet tov augustus
2009
– Ned. Ver. Ontwikkelaars en Bouwondernemers: voorspelling 20%
van alle bouwbedrijven valt om
– Aantal zeer grote bedrijven valt om in 2009 (Van Hoogevest,
Econcern, DSB, Kroymans)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
25
Slide 26
Algemeen
– Tot en met augustus 2009: 1300 nieuwbouwwoningen per maand
verkocht. In eerdere jaren: 2800 per maand
– Banken en kopers zijn zeer terughoudend
– Groter belang bij kennis van het insolventierecht
– Corporate Recovery Team CMS DSB NV
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
26
Slide 27
Faillissement DSB Bank NV 19 oktober 2009
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
27
Slide 28
Faillissement DSB Beheer BV 21 oktober 2009
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
28
Slide 29
Faillissement DSB Beheer BV 21 oktober 2009
– Nieuwbouw museum in Opmeer (20 voetbalvelden)
– Aannemingsovereenkomst DSB Stadion BV en Bouwbedrijf
Midreth BV
– Conservatoir beslag op stadion ivm vordering
– Stillegging bouw 16 oktober 2009 (80% gereed) en retentierecht
– Beëindiging werk per 19 oktober 2009 in onvoltooide staat
– Belang curatoren, maar ook belang Midreth
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
29
Slide 30
Faillissementsrecht en de bouw vanuit curator
bezien
– Agenda:
• lopende overeenkomsten
• voortgang werk
• doorstart
• Actio Pauliana
• bestuurdersaansprakelijkheid
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
30
Slide 31
Lopende overeenkomsten
– Art. 20 Fw: faillissement omvat het gehele vermogen van de
schuldenaar ten tijde van faillissement (incl. na faillissement op de grekening bijgeschreven bedragen)
– Art. 35 lid 1 Fw: levering door schuldenaar niet meer mogelijk indien
op datum faillissement nog niet alle noodzakelijke handelingen
hebben plaatsgevonden
– Uitzondering: art. 7:3 lid 3 sub g BW: koopovereenkomst is voor
faillissement ingeschreven in het kadaster en levering binnen 6
maanden daarna (Vormerkung)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
31
Slide 32
Lopende overeenkomsten
– Waartoe zijn curatoren en notarissen gehouden indien de
“Vormerkungsverkoper” failleert voor levering?
– Normaal:
• art. 23 Fw jo. 3: 84 BW: verkoper is onbevoegd
• Art. 37 Fw: curator kan kiezen voor gestanddoening (boedelvordering)
danwel niet nakoming
• Art. 37a Fw: schadevergoeding concurrente vordering
– Dus afhankelijk van wil curator
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
32
Slide 33
Lopende overeenkomsten
– Vormerkung beschermt koper in diens recht op daadwerkelijke,
onbezwaarde levering (HR 6/2/2009, RvdW 2009/269, ABN
AMRO/Notaris X)
– Geen andere bescherming, bv. tegen non-conformiteit. Daar nog wel
keuze curator
– Gelegde beslagen voor of na Vormerkung vervallen van rechtswege
ogv art. 33 lid 2 Fw
– Dus: curator kan worden gedwongen te leveren
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
33
Slide 34
Lopende overeenkomsten
– Hoofdbeginsel dus: faillietverklaring oefent geen invloed uit op
bestaande wederkerige overeenkomsten
– Feitelijke voorrang: recht verdere leveranties op te schorten zolang
eerdere leveranties niet zijn betaald (NJ 1981, 640 Veluwse
Nutsbedrijven; NJ 1998, 896 Van der Hel qq/Edon)
– Voor Nutsbedrijven geldt sinds 15-01-2005: art. 37b Fw
– Dus: lastig -en prijzig- voor curator iedereen bij een project mee te
krijgen
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
34
Slide 35
Lopende overeenkomsten
– Huur: art 39 Fw
– Huurprijs vanaf faillissement boedelschuld, evenals
ontruimingsverplichting (HR 18-06-2004, NJ 2004, 617 Circle
Plastics; HR 13-05-2005, JOR 2005/222, BabyXL/Amstel Lease)
– Schade ivm beëindiging door curator niet te verifiëren, en dus niet
gedekt door eventuele bankgarantie/garantstelling moeder. Vb. Hof
Amsterdam 13 oktober 2009, Automobielbedrijf Finesse BV
– Dus: curator kan goedkoop beëindigen
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
35
Slide 36
Voortgang werk
– Problemen voor curator bij voortgang werk door:
• retentierechten (vb. Scheringa museum), maar ogv art. 60 Fw kan curator
de zaak opeisen, onverminderd voorrang retentor, met omslag kosten
faillissement
• eigendomsvoorbehoud
• vorderingen onderaannemers, vaak reeds door opdrachtgever betaald
maar niet door failliete aannemer. Hoe krijg je die weer aan het werk?
– Personeel wordt door curator ontslagen of vertrekt direct
– Geen of te weinig boedelactief voor lopende kosten
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
36
Slide 37
Doorstart
– Oplossing: verkoop activa (rechten uit
projecten/OG/inventaris/goodwill/aandelen in BV’s die beherend
vennoot zijn in bouwcv’s). Vb. Van Hoogevest cv’s. Medewerking
vele partijen nodig (bijdrage Hein)
– Wet overgang ondernemingen geldt niet, maar:
•
ketenregeling geldt onverminderd (HR 14-7-2006, JOR 2006/227
Boekenvoordeel/Isik);
•
soms neemt Kantonrechter anciënniteit, ten onrechte, mee bij
bepaling van hoogte ontslagvergoeding
– Kosten project zullen hoger uitvallen ivm vorderingen essentiële
onderaannemers
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
37
Slide 38
Pauliana
– Pauliana risico bij herstructurering project buiten faillissement
– Onverplichte rechtshandeling (art. 42 Fw), elementen:
– wetenschap van benadeling ttv transactie
– benadeling crediteuren ttv inroeping
– Gevolg is onzekerheid, want transactie is vernietigbaar
– Verplichte rechtshandeling nagenoeg onaantastbaar (art. 47 Fw)
– Advies: via verkoop zekerheidsrechten van de bank (onderhandse
executie ex art. 3:251 BW), rapporten mbt waarde activa
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
38
Slide 39
Bestuurdersaansprakelijkheid
– Beklamel: wetenschap dat vennootschap niet kan nakomen en geen
rekening houden met belangen van schuldeisers
– Onzorgvuldige taakvervulling ex art. 2: 9 BW: norm= ernstig verwijt
– Onbehoorlijk bestuur ex art. 2: 248 BW (exclusief voor curator)
– Onrechtmatige daad
– Toename van procedures
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
39
Slide 40
Werk in uitvoering
– Feestelijke opening Museum voor Realisme in 2010 een realiteit??
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
40
Slide 41
Casus – feiten
– Een projectontwikkelaar gaat failliet
– Bestaande bouwprojecten komen stil te liggen, onderaannemers
trekken zich terug
– U of uw cliënt is geïnteresseerd in overname/doorstart van een of
meerdere van de lopende bouwprojecten
– Hoe pakt u dit aan en waar moet u rekening mee houden?
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
41
Slide 42
Casus – eerste acties
– Contact leggen met curator om informatie, bij serieuze gegadigde zal de curator hier
op in kunnen/willen gaan met betrekking tot de goederen op naam van de failliet (35a,
101 en 176 Fw). Curator heeft meestal snel behoefte aan liquiditeit.
– Aan welke informatie bestaat behoefte:
•
locatie/bijzonderheden van het project, technisch dossier
•
is gestart met de bouw? o.a. van belang voor de garanties en complexiteit
•
wat is aan kopers overgedragen en wat is niet overgedragen
•
is er al (deels opgeleverd)? o.a. van belang voor de omvang van de garanties
•
stand van de bouw t.o.v. van de vervallen termijnen (vooruitgefactureerd?)
•
zijn er vorderingen op kopers en betrokkenen (nog te incasseren)
•
zijn de vorderingen verpand aan een bank (bv. niet betaalde termijnen)?
•
vorderingen van andere betrokkenen en bv. retentierecht onderaannemer
•
is het een GIW project en wie is de garantieverstrekkende instelling?
– Key players: curator, bank, garantieverlenende instelling/verzekeraars, gegadigde
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
42
Slide 43
Casus – korte focus op waarborgende instelling
(1 van 3)
– Algemene garantievoorwaarden GIW (Woningborg/Stiwoga, SWK
en Bouwfonds)
– Actualiteiten: GIW gaat verdwijnen, SWK, Woningborg en AIG blijven
over
– Wat als het geen GIW project is?
– Verschil tussen insolventie voor- en na oplevering ihk GIW
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
43
Slide 44
Casus – korte focus op waarborgende instelling
(2 van 3)
– Na oplevering: garantie voor openstaande punten en
kwaliteitsgebreken
– denk ook aan de 5% regeling
– Artikel 8 van de GIW Garantie & Waarborgregeling: verzekeraar
aanspreken in geval van faillissement van de bouwer
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
44
Slide 45
Casus – korte focus op waarborgende instelling
(3 van 3)
– Voor oplevering: garantie voor afbouw of ‘schadeloos’stelling
– Automatische machtiging van de kopers aan de verzekeraar om te
onderhandelen met curator
– Keuze verzekeraar: meerkosten betalen voor afbouw of vergoeding
aan koper (17% van de koop/aanneemsom of 20% van de
aanneemsom)
– Artikel 11 van de GIW Garantie & Waarborgregeling
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
45
Slide 46
Casus – hoe om te gaan met onverkochte woningen?
– Geen GIW garantie
– Curator hoeft niet te bouwen, ook niet af te bouwen
– Probleem: woningen binnen 1 blok deels geleverd en deels niet
– Positie bank
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
46
Slide 47
Casus - schematisch
Bank
Overnemer/Aannemer?
Waarborg
Curator/boedel
niet geleverde woningen
Onderaannemer
Onderonderaannemers
Verzekeraar
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
Kopers
47
Slide 48
Casus – schematisch
(losse koop/aannemingsovereenkomst)
Bank
Overnemer/Aannemer?
Waarborg
Curator/boedel
niet geleverde woningen
Aannemer
Onderaannemers
Verzekeraar
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
Kopers
48
Slide 49
Casus – hoe pak je dit aan?
– Overeenkomst met curator en bank (curator paaien)?
– Of met GIW/verzekeraar?
– Wat kost de afbouw, hoe schat je dit in? Welke garantierisico’s zijn er?
– Probleem: de niet geleverde/verkochte woningen binnen de bouwblokken
– Bank wil verpande vorderingen verkopen, aan wie: gegadigde of GIW?
Risico’s.
– Curator wil onverkochte woningen verkopen (denk aan evt. hypotheekrecht
bank of andere wijze van zekerheidstelling, bv verpanding
projectdocumentatie)
– Hoe om te gaan met de vorderingen van onderaannemers (retentierecht)?
– Mensen/experts?
– Package deal in feite enige optie.
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
49
Slide 50
Casus- wat te regelen in de overnameovereenkomst?
– Maak een raamovereenkomst tussen betrokkenen en werk deze
later uit in een overnameovereenkomst
– Probeer genoeg tijd te bedingen voor onderzoek naar afbouwkosten,
crediteuren en debiteuren
– Koop exclusiviteit, de projectdocumentatie en kennis uit de boedel
– Biedt in beginsel aan te bouwen voor de nog te vervallen termijnen,
dan heeft het GIW geen kosten. In dit kader wel letten op onmisbare
crediteuren.
– Kijk uit met het overnemen van debiteuren en met name de hoogte
van het bedrag
– Bedenk dat als je aan boord bent, het GIW eigenlijk niet meer
terugkan en wellicht de curator ook niet
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
50
Slide 51
Vragen herstructurering van projecten
– [email protected]
(tel. 020 3016 414)
– [email protected]
(tel. 030 2121 266)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
51
Expertmeeting Construction & Development
Wabo
Luurt Wildeboer
Allard Knook
Maandag 2 november 2009
Slide 2
Wabo
– Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) (30 844)
• Besluit omgevingsrecht (Bor)
• Ministeriële regeling (Mor)
– Invoeringswet Wabo (31 953)
• 2 juli 2009 aangenomen door TK
– Inwerkingtreding: streven voorjaar 2010
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
2
Slide 3
1. Reikwijdte & Kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
3
Slide 4
Eén omgevingsvergunning
– Eén loket
– Eén (digitaal) aanvraagformulier
– Eén bevoegd gezag (één aanspreekpunt)
– Eén uniforme (kortere) procedure
– Eén procedure bezwaar + beroep
– Eén handhavend bestuursorgaan
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
4
Slide 5
Doel
– één omgevingsvergunning voor project i.p.v. ± 25 toestemmingen die
van invloed zijn op de fysieke leefomgeving
– procedurele integratie; behoud afzonderlijke toetsingskaders
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
5
Slide 6
Belangrijke begrippen
– Project:
• als bedoeld in art. 2.1 lid 1 of 2.2 Wabo (één of meer activiteiten)
– Activiteit:
• als bedoeld in art. 2.1 lid 1 of 2.2 Wabo
• invloed op ‘fysieke leefomgeving’
• ruimtelijke dimensie
• plaatsgebonden
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
6
Slide 7
1. Reikwijdte & Kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
7
Slide 8
Weigeringsgronden
– Bouwen (art. 2.10 Wabo)
• grotendeels zelfde weigeringsgronden als art. 44 Ww
• weigeringsgrond monumentenvergunning vervallen
• afwijkingsbevoegdheid Bouwbesluit en bouwverordening
– Strijdigheid bestemmingsplan (art. 2.11 + 2.12 Wabo)
• in beginsel verboden; tenzij
• projectbesluit of (binnenplanse) ontheffing
– Overige
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
8
Slide 9
1. Reikwijdte & kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
9
Slide 10
Eén uniforme (kortere) procedure
– Voorbereidingsprocedures:
• reguliere procedure (hoofdregel) (titel 4.1 Awb)
• uitgebreide procedure (afdeling 3.4 Awb; UOV)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
10
Slide 11
Reguliere voorbereidingsprocedure
– Publicatie aanvraag/verlenging beslistermijn/bs
• (art. 3.8 Wabo)
• dag- nieuw- of huis-aan-huisblad; of
• andere geschikte wijze (internet)
– Beslistermijn (art. 3.9 Wabo)
• 8 weken na ontvangst datum aanvraag of na einde aanhouding
• eenmaal verlenging met max. 6 weken
• fatale beslistermijn: van rechtswege vergunning
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
11
Slide 12
Reguliere voorbereidingsprocedure
Let op: van rechtswege vergunning
Uitzonderingen (1):
– publicatieplicht:
• verlenging beslistermijn
• vergunning van rechtswege
(art. 3.9 lid 4 jo. art. 4.20c Awb)
– inwerkingtreding:
• na ongebruikt verstrijken bezwaartermijn; of
• na beslissing op bezwaar
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
12
Slide 13
Reguliere voorbereidingsprocedure
Let op: van rechtswege vergunning
Uitzonderingen (2):
– uitsluitend bij (ontoelaatbare) ernstige nadelige gevolgen fysieke
leefomgeving; alsdan
– ambtshalve/verzoek wijzigen voorschriften; indien ontoereikend (art.
2.31 lid 1 sub c Wabo)
– intrekken omgevingsvergunning (art. 2.33 lid 1 sub e Wabo)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
13
Slide 14
Uitgebreide voorbereidingsprocedure
– Geen van rechtswege vergunning:
• belangrijke gevolgen van de activiteiten fysieke leefomgeving
• bij activiteiten groot aantal belangen derden betrokken
– U.o.v. is uitzondering (art. 3.10 Wabo):
• aanvraag ‘geheel of gedeeltelijk’ betrekking op activiteiten art. 3.10 lid 1
Wabo
• verklaring van geen bedenkingen
• aanhakende toestemming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
14
Slide 15
Aanhakende toestemmingen (Art. 2.19 Wabo)
– Incidentele integratie o.a.:
• Natuurbeschermingswet 1998: vergunning met betrekking tot
handelingen in een beschermd natuurgebied of met gevolgen voor
habitats en soorten
• Flora- en faunawet: ontheffing diverse verplichtingen (artikel 75, lid 3)
– Toestemming:
• integreren in omgevingsvergunning = één besluit
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
15
Slide 16
Verklaring van geen bedenkingen(Art. 2.27 Wabo)
– advisering andere bestuursorganen over Nwb/Ff in de vorm van
v.v.g.b.
– geen mogelijkheid tot afwijken
– v.v.g.b. geweigerd dan ook omgevingsvergunning weigeren
– de in v.v.g.b. opgenomen voorschriften verbinden aan
omgevingsvergunning
– indien v.v.g.b. vereist dan uitgebreide voorbereidings-procedure
– alleen bevoegd gezag beroep v.v.g.b.
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
16
Slide 17
Aanhouding (H3 Wabo)
Aanhoudingsplicht: bouwen en uitvoeren
• voorkomen doorkruising toekomstig(e) planologisch regime/aanwijzing beschermd
stads- of dorpsgezicht (art. 3.3 leden 1 en 4 Wabo)
• indien exploitatieplan niet onherroepelijk is (art. 3.5 Wabo)
– Voorwaarden
• ‘geen grond om vergunning te weigeren’
• van rechtswege; geen besluit
• schriftelijke mededeling aanhouding (art. 3.6 Wabo) = geen besluit
– Doorbreken
• doorbreken aanhoudingsplicht als i.o.m. toekomstig(e) planologisch
regime/aanwijzing of als beroep tegen exploitatieplan geen gevolg heeft voor
vergunning dan wel gevolg niet opweegt tegen belang verlenen vergunning
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
17
Slide 18
Gefaseerde vergunning (Art. 2.5 Wabo)
– voor aan te geven activiteiten
– onlosmakelijk samenhangende activiteiten (uitz. op art. 2.7 Wabo)
– 2 beschikkingen = omgevingsvergunning
– Aangevraagde activiteiten bepalen voorbereidingsprocedure
– 2e fase eerst verlenen na 1e fase (lid 4)
– 1e fase in 2e fase wijzigen, mits grondslag aanvraag niet verlaten
(lid 6)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
18
Slide 19
Deelvergunning
– geen expliciete regeling
– alleen voor activiteiten die fysiek zijn te scheiden
– afzonderlijke vergunningen
– voorbereidingsprocedure die geldt voor deelvergunning
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
19
Slide 20
1. Reikwijdte & Kernbegrippen
2. Weigeringsgronden
3. Procedures
4. Rechtsbescherming
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
20
Slide 21
Rechtsbescherming omgevingsvergunning
1. Bezwaar
2. Beroep in twee instanties (belanghebbende)
•
beroep rechtbank
•
hoger beroep AbRS
– Kanttekeningen
•
belanghebbendenbegrip
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
21
Slide 22
Vragen Wabo
– [email protected]
(tel. 030 2121 626)
– [email protected]
(tel. 030 2121 242)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
22
Slide 23
Expertmeeting Construction & Development
Herstructurering van projecten
Marc van Zanten
Hein van der Meer
Maandag 2 november 2009
Slide 24
Herstructurering projecten
1. Intro
2. Programma Marc van Zanten (advocaat insolventiepraktijk) en Hein
van der Meer (advocaat onroerend goed)
3. Faillissementspraktijk en onroerend goed (Marc van Zanten)
4. Casus overname/doorstart van een lopend bouwproject bij
faillissement (Hein van der Meer)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
24
Slide 25
Algemeen
– Economische situatie leidt tot explosieve stijging faillissementen
– In mei 2009: 211% meer bouwbedrijven failliet tov mei 2008
– In september 2009 74% meer bouwbedrijven failliet tov augustus
2009
– Ned. Ver. Ontwikkelaars en Bouwondernemers: voorspelling 20%
van alle bouwbedrijven valt om
– Aantal zeer grote bedrijven valt om in 2009 (Van Hoogevest,
Econcern, DSB, Kroymans)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
25
Slide 26
Algemeen
– Tot en met augustus 2009: 1300 nieuwbouwwoningen per maand
verkocht. In eerdere jaren: 2800 per maand
– Banken en kopers zijn zeer terughoudend
– Groter belang bij kennis van het insolventierecht
– Corporate Recovery Team CMS DSB NV
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
26
Slide 27
Faillissement DSB Bank NV 19 oktober 2009
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
27
Slide 28
Faillissement DSB Beheer BV 21 oktober 2009
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
28
Slide 29
Faillissement DSB Beheer BV 21 oktober 2009
– Nieuwbouw museum in Opmeer (20 voetbalvelden)
– Aannemingsovereenkomst DSB Stadion BV en Bouwbedrijf
Midreth BV
– Conservatoir beslag op stadion ivm vordering
– Stillegging bouw 16 oktober 2009 (80% gereed) en retentierecht
– Beëindiging werk per 19 oktober 2009 in onvoltooide staat
– Belang curatoren, maar ook belang Midreth
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
29
Slide 30
Faillissementsrecht en de bouw vanuit curator
bezien
– Agenda:
• lopende overeenkomsten
• voortgang werk
• doorstart
• Actio Pauliana
• bestuurdersaansprakelijkheid
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
30
Slide 31
Lopende overeenkomsten
– Art. 20 Fw: faillissement omvat het gehele vermogen van de
schuldenaar ten tijde van faillissement (incl. na faillissement op de grekening bijgeschreven bedragen)
– Art. 35 lid 1 Fw: levering door schuldenaar niet meer mogelijk indien
op datum faillissement nog niet alle noodzakelijke handelingen
hebben plaatsgevonden
– Uitzondering: art. 7:3 lid 3 sub g BW: koopovereenkomst is voor
faillissement ingeschreven in het kadaster en levering binnen 6
maanden daarna (Vormerkung)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
31
Slide 32
Lopende overeenkomsten
– Waartoe zijn curatoren en notarissen gehouden indien de
“Vormerkungsverkoper” failleert voor levering?
– Normaal:
• art. 23 Fw jo. 3: 84 BW: verkoper is onbevoegd
• Art. 37 Fw: curator kan kiezen voor gestanddoening (boedelvordering)
danwel niet nakoming
• Art. 37a Fw: schadevergoeding concurrente vordering
– Dus afhankelijk van wil curator
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
32
Slide 33
Lopende overeenkomsten
– Vormerkung beschermt koper in diens recht op daadwerkelijke,
onbezwaarde levering (HR 6/2/2009, RvdW 2009/269, ABN
AMRO/Notaris X)
– Geen andere bescherming, bv. tegen non-conformiteit. Daar nog wel
keuze curator
– Gelegde beslagen voor of na Vormerkung vervallen van rechtswege
ogv art. 33 lid 2 Fw
– Dus: curator kan worden gedwongen te leveren
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
33
Slide 34
Lopende overeenkomsten
– Hoofdbeginsel dus: faillietverklaring oefent geen invloed uit op
bestaande wederkerige overeenkomsten
– Feitelijke voorrang: recht verdere leveranties op te schorten zolang
eerdere leveranties niet zijn betaald (NJ 1981, 640 Veluwse
Nutsbedrijven; NJ 1998, 896 Van der Hel qq/Edon)
– Voor Nutsbedrijven geldt sinds 15-01-2005: art. 37b Fw
– Dus: lastig -en prijzig- voor curator iedereen bij een project mee te
krijgen
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
34
Slide 35
Lopende overeenkomsten
– Huur: art 39 Fw
– Huurprijs vanaf faillissement boedelschuld, evenals
ontruimingsverplichting (HR 18-06-2004, NJ 2004, 617 Circle
Plastics; HR 13-05-2005, JOR 2005/222, BabyXL/Amstel Lease)
– Schade ivm beëindiging door curator niet te verifiëren, en dus niet
gedekt door eventuele bankgarantie/garantstelling moeder. Vb. Hof
Amsterdam 13 oktober 2009, Automobielbedrijf Finesse BV
– Dus: curator kan goedkoop beëindigen
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
35
Slide 36
Voortgang werk
– Problemen voor curator bij voortgang werk door:
• retentierechten (vb. Scheringa museum), maar ogv art. 60 Fw kan curator
de zaak opeisen, onverminderd voorrang retentor, met omslag kosten
faillissement
• eigendomsvoorbehoud
• vorderingen onderaannemers, vaak reeds door opdrachtgever betaald
maar niet door failliete aannemer. Hoe krijg je die weer aan het werk?
– Personeel wordt door curator ontslagen of vertrekt direct
– Geen of te weinig boedelactief voor lopende kosten
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
36
Slide 37
Doorstart
– Oplossing: verkoop activa (rechten uit
projecten/OG/inventaris/goodwill/aandelen in BV’s die beherend
vennoot zijn in bouwcv’s). Vb. Van Hoogevest cv’s. Medewerking
vele partijen nodig (bijdrage Hein)
– Wet overgang ondernemingen geldt niet, maar:
•
ketenregeling geldt onverminderd (HR 14-7-2006, JOR 2006/227
Boekenvoordeel/Isik);
•
soms neemt Kantonrechter anciënniteit, ten onrechte, mee bij
bepaling van hoogte ontslagvergoeding
– Kosten project zullen hoger uitvallen ivm vorderingen essentiële
onderaannemers
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
37
Slide 38
Pauliana
– Pauliana risico bij herstructurering project buiten faillissement
– Onverplichte rechtshandeling (art. 42 Fw), elementen:
– wetenschap van benadeling ttv transactie
– benadeling crediteuren ttv inroeping
– Gevolg is onzekerheid, want transactie is vernietigbaar
– Verplichte rechtshandeling nagenoeg onaantastbaar (art. 47 Fw)
– Advies: via verkoop zekerheidsrechten van de bank (onderhandse
executie ex art. 3:251 BW), rapporten mbt waarde activa
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
38
Slide 39
Bestuurdersaansprakelijkheid
– Beklamel: wetenschap dat vennootschap niet kan nakomen en geen
rekening houden met belangen van schuldeisers
– Onzorgvuldige taakvervulling ex art. 2: 9 BW: norm= ernstig verwijt
– Onbehoorlijk bestuur ex art. 2: 248 BW (exclusief voor curator)
– Onrechtmatige daad
– Toename van procedures
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
39
Slide 40
Werk in uitvoering
– Feestelijke opening Museum voor Realisme in 2010 een realiteit??
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
40
Slide 41
Casus – feiten
– Een projectontwikkelaar gaat failliet
– Bestaande bouwprojecten komen stil te liggen, onderaannemers
trekken zich terug
– U of uw cliënt is geïnteresseerd in overname/doorstart van een of
meerdere van de lopende bouwprojecten
– Hoe pakt u dit aan en waar moet u rekening mee houden?
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
41
Slide 42
Casus – eerste acties
– Contact leggen met curator om informatie, bij serieuze gegadigde zal de curator hier
op in kunnen/willen gaan met betrekking tot de goederen op naam van de failliet (35a,
101 en 176 Fw). Curator heeft meestal snel behoefte aan liquiditeit.
– Aan welke informatie bestaat behoefte:
•
locatie/bijzonderheden van het project, technisch dossier
•
is gestart met de bouw? o.a. van belang voor de garanties en complexiteit
•
wat is aan kopers overgedragen en wat is niet overgedragen
•
is er al (deels opgeleverd)? o.a. van belang voor de omvang van de garanties
•
stand van de bouw t.o.v. van de vervallen termijnen (vooruitgefactureerd?)
•
zijn er vorderingen op kopers en betrokkenen (nog te incasseren)
•
zijn de vorderingen verpand aan een bank (bv. niet betaalde termijnen)?
•
vorderingen van andere betrokkenen en bv. retentierecht onderaannemer
•
is het een GIW project en wie is de garantieverstrekkende instelling?
– Key players: curator, bank, garantieverlenende instelling/verzekeraars, gegadigde
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
42
Slide 43
Casus – korte focus op waarborgende instelling
(1 van 3)
– Algemene garantievoorwaarden GIW (Woningborg/Stiwoga, SWK
en Bouwfonds)
– Actualiteiten: GIW gaat verdwijnen, SWK, Woningborg en AIG blijven
over
– Wat als het geen GIW project is?
– Verschil tussen insolventie voor- en na oplevering ihk GIW
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
43
Slide 44
Casus – korte focus op waarborgende instelling
(2 van 3)
– Na oplevering: garantie voor openstaande punten en
kwaliteitsgebreken
– denk ook aan de 5% regeling
– Artikel 8 van de GIW Garantie & Waarborgregeling: verzekeraar
aanspreken in geval van faillissement van de bouwer
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
44
Slide 45
Casus – korte focus op waarborgende instelling
(3 van 3)
– Voor oplevering: garantie voor afbouw of ‘schadeloos’stelling
– Automatische machtiging van de kopers aan de verzekeraar om te
onderhandelen met curator
– Keuze verzekeraar: meerkosten betalen voor afbouw of vergoeding
aan koper (17% van de koop/aanneemsom of 20% van de
aanneemsom)
– Artikel 11 van de GIW Garantie & Waarborgregeling
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
45
Slide 46
Casus – hoe om te gaan met onverkochte woningen?
– Geen GIW garantie
– Curator hoeft niet te bouwen, ook niet af te bouwen
– Probleem: woningen binnen 1 blok deels geleverd en deels niet
– Positie bank
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
46
Slide 47
Casus - schematisch
Bank
Overnemer/Aannemer?
Waarborg
Curator/boedel
niet geleverde woningen
Onderaannemer
Onderonderaannemers
Verzekeraar
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
Kopers
47
Slide 48
Casus – schematisch
(losse koop/aannemingsovereenkomst)
Bank
Overnemer/Aannemer?
Waarborg
Curator/boedel
niet geleverde woningen
Aannemer
Onderaannemers
Verzekeraar
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
Kopers
48
Slide 49
Casus – hoe pak je dit aan?
– Overeenkomst met curator en bank (curator paaien)?
– Of met GIW/verzekeraar?
– Wat kost de afbouw, hoe schat je dit in? Welke garantierisico’s zijn er?
– Probleem: de niet geleverde/verkochte woningen binnen de bouwblokken
– Bank wil verpande vorderingen verkopen, aan wie: gegadigde of GIW?
Risico’s.
– Curator wil onverkochte woningen verkopen (denk aan evt. hypotheekrecht
bank of andere wijze van zekerheidstelling, bv verpanding
projectdocumentatie)
– Hoe om te gaan met de vorderingen van onderaannemers (retentierecht)?
– Mensen/experts?
– Package deal in feite enige optie.
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
49
Slide 50
Casus- wat te regelen in de overnameovereenkomst?
– Maak een raamovereenkomst tussen betrokkenen en werk deze
later uit in een overnameovereenkomst
– Probeer genoeg tijd te bedingen voor onderzoek naar afbouwkosten,
crediteuren en debiteuren
– Koop exclusiviteit, de projectdocumentatie en kennis uit de boedel
– Biedt in beginsel aan te bouwen voor de nog te vervallen termijnen,
dan heeft het GIW geen kosten. In dit kader wel letten op onmisbare
crediteuren.
– Kijk uit met het overnemen van debiteuren en met name de hoogte
van het bedrag
– Bedenk dat als je aan boord bent, het GIW eigenlijk niet meer
terugkan en wellicht de curator ook niet
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
50
Slide 51
Vragen herstructurering van projecten
– [email protected]
(tel. 020 3016 414)
– [email protected]
(tel. 030 2121 266)
Expertmeeting Construction & Development | 2 november 2009
51