Transcript Driftsinskränkningar i Sverige och Tyskland - Tysk

-
Driftsinskränkningar
i Sverige och Tyskland
Enklare och billigare i Sverige?
Av Eva Häussling
Handledare: Professor Kent Källström
Examensarbete 20 poäng, 30 hp i civilrätt
Stockholm vårterminen 2010
INLEDNING
6
1.
Syfte och frågeställningarna
8
2.
Metod
8
3.
Avgränsningarna
9
DEL 1 DRIFTSINSKRÄNKNINGAR I SVERIGE
10
1. Uppsägningen på grund av arbetsbrist
1.1 Arbetsgivarens informations- och förhandlingsskyldigheter
1.1.1 Fortlöpande Information om den ekonomiska och produktionsmässiga
utvecklingen
1.1.2 Primär förhandlingsskyldighet - MBL 11 §
1.1.2.1 Viktiga förändringar enligt MBL 11 §
1.1.2.2 MBL 11 § i förhållande till utländskt moderbolag
1.1.2.3 När ska förhandlingen ske?
1.1.3
Förhandlingsskyldighet vid kollektiva uppsägningar
1.2 Varsel till Arbetsförmedlingen enligt främjandeL vid kollektiva uppsägningar
1.3 Materiella förutsättningar för uppsägningen på grund av arbetsbrist
1.3.1 Arbetsbrist som saklig grund för uppsägning
1.3.2 Omplaceringsskyldighet - LAS 7 § 2 st.
1.3.3 Turordning
1.3.3.1 Turordning enligt LAS
1.3.3.2 Tillräckliga kvalifikationer
1.3.3.3 Turordning enligt kollektivavtal
1.4 Uppsägningstid enligt LAS 11 §
1.5 Företrädesrätt till återanställning
1.6 Andra skyldigheter enligt kollektivavtal
1.6.1 Arbetstagarkonsult enligt Utvecklingsavtalet
1.6.2 Omställningsavtal
1.6.2.1 Omställningsavtal för tjänstemän
1.6.2.2 Omställningsavtal för arbetare
10
11
11
12
12
13
14
16
16
17
19
19
20
20
22
23
23
23
24
24
25
2. Försök att undvika uppsägningar på grund av arbetsbrist
2.1 Åtgärder på lokal nivå
2.1.1 Bemanningspersonal minskas
2.1.2 Olika anställningsformer och sätt att avsluta anställningen
2.1.3 Arbetstidrelaterade åtgärder
2.1.4 Permittering
2.1.5 Lönefrysning
2.2 Krisöverenskommelsen mellan Teknikföretagen och IF-Metall
2.3 Exkurs: Statliga stöd- och stimulanspaket
25
26
26
26
27
27
28
28
29
DEL 2 DRIFTSÄNDRINGAR I TYSKLAND
1.
Kollektivavtalssystem
1.1
Arbetsgivarna
1.2 Arbetstagare
1.2.1 Arbetstagarorganisationer
1.2.2 Företagsråd (Betriebsrat)
1.3 Kollektivavtal
10
10
31
31
31
31
31
32
32
2
2.
Uppsägningen på grund av arbetsbrist (Betriebsbedingte Kündigung)
2.1
Arbetsgivarens informations och förhandlingsskyldigheter
2.1.1 Information av Wirtschaftsausschuss (näringslivsutskottet)
2.1.2 Information enligt 92 § 1 st. och överläggningar enligt BetrVG 102 §
2.1.3 Information och överläggningar enligt BetrVG 111 §
2.1.4 Intressejämkning (Interessensausgleich) enligt BetrVG 112 §
2.1.6 Socialkollektivavtal (Sozialtarifvertrag)
2.1.7 Information och överläggningar vid kollektiva uppsägningar
2.2 Varsel till Agentur für Arbeit (arbetsförmedlingen)
2.3 Materiella förutsättningar för uppsägningen på grund av arbetsbrist
2.3.1 Trängande verksamhetsbehov (Dringende betriebliche Erfordernisse)
2.3.2 Socialt urval (Soziale Auswahl)
2.3.3 Möjlighet till fortsatt sysselsättning (Weiterbeschäftigungsmöglichkeit)
2.4 Arbetstagarkonsult (Berater)
2.5 Avgångsvederlag enligt KSchG 1 a §
2.6 Uppsägningstid enligt BGB 622 §
2.7 Rätt till återanställning
33
33
33
33
34
34
36
38
38
39
40
41
43
44
45
45
46
3. Försök att undvika uppsägningar på grund av arbetsbrist
3.1 Åtgärder på lokal nivå
3.1.1 Arbetstidrelaterade åtgärder
3.1.2 Kurzarbeit (korttidsarbete)
3.2 Öppningsklausuler
3.3 Exkurs: Statliga stöd- och stimulanspaket
46
47
47
48
49
50
DEL 3 JÄMFÖRELSE SVERIGE - TYSKLAND
52
1. Kulturella skillnader mellan Sverige och Tyskland i driftsinskränkningssammanhang
52
2. Grundläggande skillnader och likheter inom arbetsmarknadssystemet
54
3. Uppsägningen på grund av arbetsbrist
3.1 Arbetsgivarens informations- och förhandlingsskyldigheter
3.2 Varsel till arbetsförmedlingen
3.3 Materiella förutsättningar för uppsägningen på grund av arbetsbrist
3.3.1 Arbetsbrist och dringende betriebliche Erfordernisse (trängande
verksamhetsbehov)
3.3.2 Omplaceringsskyldigheten
3.3.3 Turordning och socialt urval (Sozialauswahl)
3.4 Konsult
3.5 Uppsägningstid
3.6 Företrädesrätt till återanställning
3.7 Avgångsvederlag
3.8 Försök att undvika uppsägningar på grund av arbetsbrist
55
55
57
58
58
59
59
60
61
61
62
62
4. Är det billigare för arbetsgivaren att genomföra arbetsbrist-uppsägningar i samband med
en driftsinskränkning i Sverige?
64
SLUTSATS
65
KÄLLFÖRTECKNING
68
Litteratur
68
Artiklar på nätet
71
Undersökningar/Rapporter/ Pressmeddelanden
73
3
Kollektivavtal
75
Offentligt tryck
75
Rättsfall
76
4
Förkortningar
AD
AGB
AGE
AP
BAG
BDA
BetrVG
BGB
BNP
BVerfG
DGB
EzA
F.A.Z.
FrämjL
GG
IG Metall
Jfr
KschG
LAS
LO
MBL
NJW
NZA
NZA-RR
Prop.
PTK
SAF
SGB
TRR
TSL
TVG
VD
WSI
Arbetsdomstolen/Arbetsdomstolens domar
Avgångsbidrag
Avgångsersättning
Arbeitsrechtliche Praxis
Bundesarbeitsgericht
Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände
Betriebsverfassungsgesetz
Bürgerliches Gesetzbuch
Bruttonationalprodukt
Bundesverfassungsgericht
Deutscher Gewerkschaftsbund
Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht
Frankfurter Allgemeine Zeitung
Lag (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder
Grundgesetz (Tysklands författning)
Industriegewerkschaft Metall
jämför
Kündigungsschutzgesetz
Lag (1982:80) om Anställningsskydd
Landsorganisationen i Sverige
Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Neue Juristische Wochenschrift
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht
Proposition
Privattjänstemannakartellen
Svenska Arbetsgivareföreningen (numera Svenskt
Näringsliv)
Sozialgesetzbuch
Trygghetsråd
Trygghetsfonden TSL
Tarifvertragsgesetz
Verkställande Direktör
Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut der
Hans-Böckler-Stiftung
5
Inledning
Den kraftiga konjunkturnedgången i hela världsekonomin 2008/2009 drabbade
den exportberoende svenska ekonomin hårt. I Sverige föll BNP under 2009 med
4,9 procent och exporten med 12,5 procent.1 Lågkonjunkturen verkar dock vara
kortvarig och för 2010 är prognosen positiv med en BNP-tillväxt på 3,1 procent.
Arbetslösheten låg på 6,2 procent 2008 och ökade till 8,3 procent under 2009,
men verkar nu plana ut och kommer enligt prognos att bli som högst 9,3 procent
under 2010 för att sedan falla igen.2 Ett mått på att konjunkturen har vänt uppåt är
att under januari 2010 varslades endast 4 600 personer om uppsägning vilket kan
jämföras med 17 000 personer under januari 2009.3
Även Tyskland drabbades hårt av konjunkturnedgången och gick igenom den
djupaste recessionen under efterkrigstiden. Den tyska ekonomin krympte under
2009 med 5 procent jämfört med 2008. För 2010 förväntas en tillväxt på 1,5 till 2
procent.4 Exporten sjönk med nära 15 procent.5 Arbetslösheten steg dock inte så
mycket som befarat. Den låg på 7,8 procent 2008 (6,4 procent i västra och 13,1
procent i östra Tyskland) och steg under 2009 till 8,2 procent (6,9 procent i västra
och 13 procent i östra Tyskland).6 Prognosen för 2010 och 2011 ligger på 8,4 procent. Detta fenomen har internationellt redan kallats för ”German Wunder” och
verkar i hög grad bero på det statliga permitteringsstödet (Kurzarbeit) som finns i
Tyskland.7
Arbetsgivarföreningen Gesamtmetall och arbetstagarorganisationen IG Metall
tecknade i februari 2010 ett nytt kollektivavtal, ”Zukunft in Arbeit”, som även
kallas för ”Krisenpaket 2012”: Lönekollektivavtalen som skulle löpa ut i april
2010 förlängdes med elva månader. Engångsbetalningar på 160 EURO utgår den
1 maj och 1 december 2010. Den 1 april 2011 höjs lönerna med 2,7 procent under
tolv månader. Utbetalningen av lönehöjningen kan flyttas fram eller tillbaka två
månader genom företagsavtal. Med det nya kollektivavtalet sänks även kostnaderna för korttidsarbete (Kurzarbeit) och ett frivilligt alternativ till det statliga
permitteringsstödet skapas.8
Även i Sverige har Teknikföretagen och IF Metall den 26 mars 2010 kommit
överens om ett nytt metallavtal som ska löpa från den 1 april 2010 till den 31 januari 2012. Löneökningen ligger på totalt 3,2 procent. Dessutom förhandlade
parterna fram nya regler för inhyrning av arbetskraft.9
1
SCB-Indikatorer, Ekonomisk Månadsöversikt, nr 2, 26 februari 2010, s.12.
Nordic Outlook, s.28 ff.
3
SCB-Indikatorer, Ekonomisk Månadsöversikt, nr 2, 26 februari 2010, s.2.
4
Arbetsmarknaden står ännu emot recessionen, Svenskt Näringsliv, 3 februari 2010.
5
Statistitsches Bundesamt, på
http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Statistiken/Zeitreih
en/WirtschaftAktuell/VolkswirtschaftlicheGesamtrechnungen/Content100/kvgr116x12,templateI
d=renderPrint.psml (20/3/2010)
6
Bundesagentur für Arbeit, Informationen zum Arbeitsmarkt, på
http://www.pub.arbeitsamt.de/hst/services/statistik/detail/a.html (20/3/2010).
7
Beschäftigungssicherung kostet Wettbewerbsfähigkeit, F.A.Z., 11 januari 2010.
8
M+E Tarifparteien vereinbaren ”Krisnepaket 2012”/Beschäftigungssicherung und vertretbare
Entgelterhöhung, Pressmeddelande Gesamtmetall 18 februari 2010. Kollektivavtalet gäller för
M&E företagen, d.v.s. metall- och elföretagen.
9
Metallavtalet klart, Dagens Industri, 27 mars 2010, s. 10.
2
6
Den ekonomiska krisen har lett till driftsinskränkningar och arbetsbristuppsägningar i både Sverige och Tyskland. Skillnaderna inom arbetsrätten, vilka i ett
normalt ekonomisk läge inte är så påtagliga, blir synligare i en ekonomisk krissituation. Eftersom Sveriges och Tysklands rättssystem tillhör samma rättsfamilj,
finns det troligen lärdomar att hämta från grannlandet till den rättspolitiska diskussionen i Sverige.
7
1. Syfte och frågeställningarna
När man som jag är utbildad inom det tyska rättssystemet och har jobbat som
jurist i både Tyskland och Sverige och genomgår den svenske juristutbildningen i
efterhand, ställs många juridiska frågor från ett mer praktiskt perspektiv. Framförallt blir detta tydligt i arbetsrätten som speglar samhällets värderingar och dess
politik. Skillnaderna mellan Tyskland och Sverige kommer i detta arbete därför
att belysas från såväl ett teoretiskt perspektiv som av den egna erfarenheten.
Syftet med denna uppsats är att undersöka hur driftsinskränkningar hanteras i
Sverige och Tyskland. Å ena sidan kommer jag att titta på hur systemen skiljer sig
rättsligt åt och å andra sidan kommer jag att närmare studera hur uppsägningar på
grund av arbetsbrist hanteras i de två länderna. Frågor jag försöker hitta svar på är
till exempel: Är arbetsbristuppsägningen i samband med en driftsinskränkning
enklare och billigare i Sverige? Vilka alternativ finns det till arbetsbristuppsägningar? Jag kommer även att undersöka de relevanta kulturella skillnaderna
mellan Sverige och Tyskland för arbetsrätten.
2. Metod
I undersökningen har traditionell juridisk metod tillämpats vilket innebär att lagtext, rättsfall, förarbeten och doktrin har studerats.
Eftersom huvudsyftet med uppsatsen är att jämföra det svenska och tyska systemet angående hur driftsinskränkningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist
hanteras i Sverige och Tyskland, har både svenska och tyska rättsfall och litteratur
använts. Vikten ligger på hur uppsägningarna på grund av arbetsbrist fungerar i
praktiken.
När två rättssystem jämförs ska det som har samma uppgift jämföras.10 Det betyder att de juridiska grundläggande frågorna som finns i ett annat rättssystem ska
beskrivas. Speciellt driftsinskränkningar och arbetsbristuppsägningar måste ses i
rättsystemets helhet för att inte dra fel slutsatser när inte systemet är bekant.11 Det
gäller således att ställa jämförbara element mot varandra d.v.s. driftsinskränkning
och uppsägningar på grund av arbetsbrist och fastställa deras likheter och skillnader.12
För att kunna belysa det praktiska genomförandet av arbetsgivarens förhandlingar
med arbetstagarorganisationerna och de andra kraven som lagen ställer i de två
länderna har jag även pratat med företrädare både från arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer.
Då jag själv genom mitt arbete varit inblandad i driftsinskränkningar av tyska
dotterbolag i Sverige och kunnat följa varsel, förhandlingarna med arbetstagarorganisationer och själva uppsägningarna på nära håll, tas även dessa erfarenheter
med i uppsatsen.
10
Det så kallada ”tertium comparationis” måste bestämmas. Se Bodgan, Komparativ
Rättskunskap, s. 57. För ett försök till definition av komparativ rättskunskap Bogdan,
Komparativ rättskunskap, s. 18.
11
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 25 f.
12
Se Bogdan, Komparativ Rättskunskap, s. 56
8
3. Avgränsningarna
Undersökningen kommer endast att belysa fallen där den ekonomiska krisen
2008/2009 krävde en omstrukturering av företagen med en reducering av antalet
medarbetare. Det kan handla om en nedläggning eller reducering av verksamhet.
När det gäller parterna på arbetsmarknaden kommer jag att titta på IF-Metall och
Teknikföretagen i Sverige och IG Metall och Gesamtmetall i Tyskland. För de fall
där jag går in på kollektivavtalsregler kommer jag att belysa reglerna i kollektivavtalen mellan dessa organisationer.
9
Del 1 Driftsinskränkningar i Sverige
Begreppet driftsinskränkning används varken i LAS eller MBL utan bara i lagen
om vissa anställningsfrämjande åtgärder (främjandeL). En definition till
driftsinskränkning enligt främjandeL ges i propositionen 1973:129, där den
beskrivs på följande sätt: ”Med driftsinskränkning avses i lagen både sådana fall
då en arbetsgivare helt avvecklar sin verksamhet, d.v.s. lägger ned driften och
övriga fall av personalinskränkningar på grund av arbetsbrist.”13 Begreppet
”inskränka” likställs i Svenska Akademins ordlista med ”minska” eller
”begränsa”. När man minskar eller begränsar någonting, så borde det blir mindre,
men det borde finnas någonting kvar. Avvecklas en verksamhet i sin helhet, så
finns det ingenting kvar efteråt. Begreppet driftsinskränkning används således
med en vidare tolkning än vad själva begreppet tillåter. Det mer neutrala
begreppet ”driftsändring” borde vara en mer korrekt benämning.
När det står klart för arbetsgivaren att företaget med befintlig organisation exempelvis inte längre är konkurrenskraftig eller att en minskad orderingång gör en
omorganisation nödvändigt, måste arbetsgivaren och de arbetstagarorganisationer
arbetsgivaren har kollektivavtal med, följa förhandlingsskyldigheten enligt MBL.
Det första som i regel görs är att planera hur organisationen ska se ut efter
driftsinskränkningen. Sedan ska den framtida organisationen bemannas. Detta
sker under MBL-förhandlingarna. I bästa fall kan den nya organisationen
bemannas med de arbetstagare som har längst anställningstid eller de som har
tillräcklig kompetens. Ifall detta inte är möjligt måste parterna förhandla om en
avtalsturlista.
1. Uppsägningen på grund av arbetsbrist
1.1 Arbetsgivarens informations- och förhandlingsskyldigheter
1.1.1 Fortlöpande Information om den ekonomiska och produktionsmässiga
utvecklingen
Enligt MBL 19 § skall arbetsgivaren fortlöpande hålla arbetstagarorganisationerna
med vilka han har kollektivavtal underrättade om hur hans verksamhet utvecklas
produktionsmässigt och ekonomiskt liksom om riktlinjerna för personalpolitiken.
MBL 19 § tar inte i första hand sikte på enstaka händelser och beslut utan den
information som avses är av generell natur.14
När det gäller en viktigare förändring av arbetsgivarens verksamhet, vilken en
driftsinskränkning onekligen är, tillgodoses i regel arbetstagarsidans behov av
information genom arbetsgivarens skyldighet att inleda primära förhandlingar
enligt MBL 11 § på ett tidigt stadium.15 I mer komplicerade händelseförlopp kan
det dock inte uteslutas att arbetsgivaren kan ha en skyldighet att enligt MBL 19 §
informera om t.ex. preliminära planer eller om utredningsinitiativ innan skyldigheten att inleda primärförhandlingar inträder. Det kan vara fallet åtminstone när
det rör sig om planer eller initiativ av större omfattning eller betydelse.16 Det kan
vara mer långvariga utredningsarbeten, när särskilda utredningsresurser inom eller
13
Prop. 1973:129, s. 289.
AD 2008 nr 3.
15
Se AD 1978 nr 56, 60 och 110.
16
Jfr AD 1978 nr 166.
14
10
utom företaget tas i anspråk, eller om utredningen avser centrala problem för företagets utveckling och om utredningen bedrivs självständigt utan att vara ett direkt led i beredningen av kommande beslut.17 Detta betyder att det i ett tidigt
skede i beslutsprocessen inte föreligger någon informationsskyldighet annat än
om särskilda omständigheter föreligger.
1.1.2 Primär förhandlingsskyldighet - MBL 11 §
Enligt MBL 11 § är arbetsgivaren skyldig att själv ta initiativ till förhandlingar
innan han fattar beslut. Denne måste även avvakta med beslutet och dess
genomförande till förhandlingarna enligt MBL 11 § är avslutade. Denna primära
förhandlingsskyldighet består gentemot alla fackliga organisationer till vilka
arbetsgivaren är kollektivavtalsbunden.18 Det är arbetsgivaren som har ansvaret
att begära förhandling med rätt arbetstagarorganisation.19 Men han behöver bara
förhandla med arbetstagarorganisationer som har medlemmar hos arbetsgivaren.20
Förhandlingsskyldighet borde rimligen bestå även i de fall där det bara tillfälligt
inte finns några medlemmar av de arbetstagarorganisationer arbetsgivaren har
kollektivavtal med.21 Förhandlingsskyldighetens viktigaste inslag är att
arbetsgivaren är skyldig att redovisa varför han önskar fatta det
företagsledningsbeslut som är förhandlingens föremål.22
1.1.2.1 Viktiga förändringar enligt MBL 11 §
Förhandlingsskyldigheten består i det så kallade verksamhetsfallet, d.v.s. viktiga
förändringar av arbetsgivarens verksamhet och i det så kallade arbetstagarfallet,
d.v.s. viktiga förändringar av arbets- eller anställningsförhållanden för enskilda
medlemmar i den fackliga organisationen. Gränsen mellan båda fallen är ofta
oskarp och det saknar betydelse om arbetsgivaren har en förhandlingsskyldighet
på grund av verksamhets- eller arbetstagarfallet.23
I förarbeten till MBL finns följande exempel på ”viktiga förändringar”: utvidgning, omläggning, nedläggning eller inskränkning av driften, överlåtelse eller
upplåtelse av rörelsen.24 Utan att behöva gå in på de många domar där
Arbetsdomstolen har tagit ställning till frågan om ett beslut innebar en ”viktigare
förändring” i lagens mening, kan det konstateras att en planerad driftsinskränkning redan enligt förarbeten är en ”viktigare förändring” och ska därför
primärförhandlas enligt MBL 11 §.25
17
Jfr AD1979 nr 1; för hela paragrafen se även AD 2008 nr 3.
Holke/Olauson, Medbestämmandelagen med kommentar, s. 107.
19
Se AD 1981 nr 61
20
Se AD 1981 nr 107.
21
Så prop. 1975/76:105 s. 352.
22
Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund, s. 659.
23
Holke/Olauson, Medbestämmandelagen med kommentar, s. 108.
24
Prop. 1975/76:105, s. 353 f.
25
Se Holke/Olausson, Medbestämmandelagen med kommentar, s. 112 för Arbetsdomstolens
domar angående fallen där det inte har varit fråga om en ”viktigare förändring”.
18
11
1.1.2.2 MBL 11 § i förhållande till utländskt moderbolag
Hur förhåller sig saken om beslutet till driftsinskränkningen i ett svenskt bolag har
fattats av det utländska – låt säga – tyska moderbolaget? Enligt MBL 11 § åvilar
förhandlingsskyldigheten den som är arbetsgivare för de berörda och det saknar
betydelse för förhandlingsskyldigheten om det egentliga beslutsfattandet ligger
utanför företaget oavsett om det reella beslutsfattandet äger rum hos ett svenskt
eller utländskt moderbolag.26 I förarbeten till MBL 11 § påpekas att ledningen för
ett dotterföretag inte bör kunna åsidosätta sin förhandlingsskyldighet med hänvisning till att den visserligen fattar de formella besluten men att den verkliga
makten ligger hos koncernledningen.27 Enligt fast praxis i Arbetsdomstolen kan
ett dotterbolag inte med framgång försvara sin underlåtenhet att förhandla enligt
MBL 11 § genom att hänvisa till att bolaget saknade kännedom om de överväganden som gjordes utanför bolaget, i moderbolaget. Om dotterföretaget i sin
egenskap av arbetsgivare accepterar och agerar i enlighet med det beslut som
reellt sett har fattats hos det utländska moderbolaget utan att frågan har varit föremål för förhandlingar enligt MBL 11 § i dotterföretaget, har detta företag som
arbetsgivare åsidosatt bestämmelserna i MBL.28
1.1.2.3 När ska förhandlingen ske?
En fråga som ofta diskuteras är när arbetsgivaren bör ta initiativ till förhandlingarna. I AD 1980 nr 49 har frågan sammanfattats. Enligt MBL 11 § räcker det inte
att förhandlingen föregår beslutet för att förhandlingsskyldigheten skall vara fullgjord. Tanken är istället att förhandlingen skall komma på ett så tidigt stadium
före beslutet att förhandlingsresultatet kan ingå i underlaget för beslutet. Arbetstagarorganisationerna skall ges tillfälle att framföra sina synpunkter innan arbetsgivaren mer eller mindre definitivt binder sig för någon viss lösning av förhandlingsfrågan. Å andra sidan måste arbetsgivaren naturligtvis på egen hand
kunna undersöka frågan och ta ställning till vilka handlingsalternativ som kan
föreligga för att det ska vara meningsfullt att inleda en förhandling. Det finns
dock ingen klar princip som anger hur avvägningen skall ske mellan intresset av
att förhandlingen inleds tidigt och behovet av att förhandlingsfrågan är väl förberedd när förhandlingen börjar. Hänsyn måste tas till omständigheterna i det enskilda fallet.29 I AD 1986 nr 53 uttalar domstolen om vad som bör beaktas vid en
bedömning av om huruvida en arbetsgivare faktiskt fattat ett beslut i en förhandlingsfråga innan initiativ tas till primärförhandlingar. När det inför nedläggning av
ett företag träffas ett för företaget bindande avtal om försäljning av maskiner och
anläggningar, verkar det som om nedläggningsbeslutet redan har fattats. I andra
fall kan frågan vara svårare att bedöma. Skillnaden må vara principiellt sett tydlig
men behöver för det praktiska bedömandet inte alltid framstå som så stor mellan
ett beslut om nedläggning och ett ställningstagande som inte innebär mer än att
företagsledningen för egen del finner nedläggning vara det enda möjliga
alternativet. Ett sådant ställningstagande kan en företagsledning, t.ex. styrelsen i
ett aktiebolag, åtminstone under vissa förutsättningar stå fri att göra utan att för
den skull handla i strid med MBL 11 §. Exempelvis när en avgörande försämring
26
AD 2003 nr 40.
Prop. 1975/76:105 s. 353.
28
AD 2003 nr 40.
29
Se AD 1980 nr 49.
27
12
av de ekonomiska utsikterna inträffar och det inte kan göras gällande att en föregående utveckling borde ha föranlett till ett förhandlingsinitiativ på ett tidigare
stadium. När man ska avgöra innebörden av ett ställningstagande t.ex. vid ett styrelsesammanträde kan det finnas skäl att vara försiktig med tolkningen av valda
uttryck i protokoll, förhandlingsframställningar och andra liknande handlingar.
Det är inte alltid formuleringarna väljs med omsorg för att rätt återge vad som
avses och gränsdragningen mellan ställningstaganden av den ena eller andra innebörden är i sig så känslig, även om den rent principiellt kan uttryckas på ett klart
sätt, att det manar till försiktighet.30
Enligt andra stycket i MBL 11 § får arbetsgivaren fatta och verkställa beslut innan
han har fullgjort sin förhandlingsskyldighet enligt första stycket om synnerliga
skäl föranleder det. Synnerliga skäl bejakas om det finns risk för säkerheten på
arbetsplatsen, störningar av viktiga samhällsfunktioner eller därmed jämförliga
intressen. Regeln får bara användas om tvångssituationen och behovet att fatta ett
beslut omedelbart inte beror på bristande planering hos arbetsgivaren.31
EG-domstolen har i målet C-44/08 tagit ställning till frågan i vilket skede i beslutsprocessen som förhandlingsskyldigheten uppstår i en koncern: I artikel 2.1 i
direktiv 98/59 om kollektiva uppsägningar32 föreskrivs att en arbetsgivare som
”överväger att vidta kollektiva uppsägningar” i god tid ska inleda överläggningar
med arbetstagarrepresentanterna.33 Överläggningsskyldigheten anses uppkomma
när arbetsgivaren överväger att genomföra en kollektiv uppsägning eller utarbetar
en plan för kollektiva uppsägningar. Överläggningsförfarandet ska inledas av arbetsgivaren vid den tidpunkt då ett sådant strategiskt eller affärsmässigt beslut
antas som tvingar arbetsgivaren att överväga eller planera kollektiva uppsägningar. 34
Sammanfattningsvis kan det konstateras att en arbetsgivare innan han fattar beslut
om en driftsinskränkning måste primärförhandla med de arbetstagarorganisationerna han har kollektivavtal med. Detta gäller även om besluten de facto fattas av
arbetsgivarens moderbolag utomlands. Förhandlingsskyldigheten genomförs enligt MBL 14 § 1 st. på lokal nivå. När ingen enighet kan nås vid förhandlingen
skall arbetsgivaren på begäran förhandla även med central arbetstagarorganisation
(MBL 14 § 2 st.). Den centrala förhandlingen sker mellan de centrala parterna
t.ex. Teknikföretagen och Svenska Metallindustriarbetareförbundet. Efter genomförd central förhandling är förhandlingsskyldigheten enligt MBL 11 § uppfylld
även om parterna inte är överens.35
1.1.3
Förhandlingsskyldighet vid kollektiva uppsägningar
Genom direktivet 75/129 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning
rörande kollektiva uppsägningar och ändringsdirektivet 92/56 som ersattes av
30
AD 1986 nr 53.
Prop. 1975/76:105, s. 220 ff.; Se även Holke/Olausson, Medbestämmandelagen med
kommentar, s. 128.
32
Direktiv 98/59/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva
uppsägningar, EGT L 225, 12.8. 1998, s. 16.
33
För direktivet 98/59 se även Nyström, EU och arbetsrätten, s. 252 f.
34
Mål C-44/08 Akavan Eritysalojen Keskuslitto AEK re m.fl. mot Fujitsu Siemens Computers
Oy, 10 september 2009.
35
Iseskog, Att medbestämmandeförhandla, s. 74.
31
13
direktivet 98/59 har det införts nya bestämmelser i MBL, nämligen 13 § 2 st. och
15 § 2 och 3 st. Med kollektiva uppsägningar avses uppsägningar från
arbetsgivarens sida av ett eller flera skäl, som inte kan hänföras till berörda
arbetstagare personligen (artikel 1.1.a).36
Direktivet tar sikte på uppsägningar av det slag som med svensk begreppsbildning
betraktas som arbetsbristuppsägningar. Föreskrifterna i direktivet kan karakteriseras som medbestämmanderättsliga och arbetsmarknadsrättsliga. De första ålägger
arbetsgivaren att ge information till och att samråda med företrädare för arbetstagarna inför tilltänkta kollektiva uppsägningar av viss omfattning. De arbetsmarknadsrättsliga föreskrifterna ålägger arbetsgivaren att skriftligen informera
arbetsmarknadsmyndigheten om de planerade uppsägningarna (se nedan).37
För att inte i onödan komplicera de svenska reglerna gäller skyldigheterna i MBL
13 § generellt inför uppsägning på grund av arbetsbrist och begränsas inte till fall
då uppsägningen uppgår till ett visst antal.38 Lagstiftaren anser att de
förhandlingsskyldigheter som direktivet ålägger arbetsgivaren är uppfyllda i medbestämmandelagen.39 I samband med direktivet infördes även MBL 3 § 2 st. 2 p.
som innebär att ett kollektivavtal inte får innebära mindre förmånligare regler för
arbetstagarsidan än som följer av direktivet.
1.2 Varsel till Arbetsförmedlingen enligt främjandeL vid kollektiva uppsägningar
Enligt Lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder 1 § (främjandeL)
skall en arbetsgivare som avser att genomföra en driftsinskränkning varsla Arbetsförmedlingen om minst fem arbetstagare berörs av inskränkningen. Kan uppsägningen beröra mellan fem och 25 arbetstagare ska enligt 2 § varslet lämnas minst
två månader före driftsinskränkningen, berörs mellan 25 och 100 arbetstagare ska
varslet lämnas minst fyra månader före driftsinskränkningen, berörs fler än 100
arbetstagare skall varslet lämnas minst sex månader före driftsinskränkningen.
Varselplikten föreligger även om driftsinskränkningar under en nittiodagarsperiod
kan väntas medföra minst tjugo uppsägningar sammanlagd. Denna regel har införts i samband med införandet av Direktivet 98/59/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar.40
Syftet med varselreglerna är att arbetsgivaren ska få möjlighet att planera och
vidta de åtgärder som behövs för att underlätta omställningen för berörd personal.41 Samtidigt ger varselrapporterna ett viktigt statistiskt underlag för att kunna
bedöma läget på arbetsmarknaden i stort.42
Varslet skall enligt främjandeL 2 a § innehålla uppgifterna om skälen till de planerade uppsägningarna, antalet arbetstagare som berörs och tidpunkten för den
planerade driftsinskränkningen. Senast en månad innan själva driftsinskränkningen, d.v.s. innan arbetstagarna med kortast anställningstid har sin sista an36
Prop. 1994/95:102, s. 66; Nyström, EU och arbetsrätten. s. 252.
Sigeman i Folke Schmidt, Löntagarrätt, s. 51 f.
38
Prop. 1994/95:102, s. 73.
39
Prop. 1994/95:102, s. 73; Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 327 f.
40
Se Nyström, EU och arbetsrätten, s. 251, 295.
41
Arbetsförmedlingen, Faktablad Varsel, juni 2009.
42
Efter Gisslaved, s. 39.
37
14
ställningsdag, skall arbetsgivaren skriftligen komplettera varslet med uppgifterna
om vilka arbetstagare som blir uppsagda, information om förhandlingarna som
har förts enligt MBL 11 § och en kopia av underrättelsen som har lämnats enligt
MBL 15 § 2 st.43
Istället för att varsla Arbetsförmedlingen om driftsinskränkningen kan arbetsgivaren välja att underrätta Arbetsförmedlingen skriftligt om att han har begärt eller
avser att begära förhandling enligt MBL 11 §. Han måste då lämna underrättelsen
med samma tidsfrister och samma information som varslet (främjandeL 6 §).
Om driftsinskränkningen genomförs snabbare än de frister som anges i
främjandeL 2 § - kanske på grund av att förhandlingarna enligt MBL 11 § gick
fortare än förväntat eller om konjunkturnedgången och den ekonomiska
situationen tvingade arbetsgivaren att genomföra driftsinskränkningen så fort som
möjligt, så finns följande möjligheter: Om arbetsgivaren inte kunde förutse
driftsinskränkningen så ger främjandeL 4 § möjligheten att lämna varslet en månad före driftsinskränkningen. Om arbetsgivaren uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåter att varsla om driftsinskränkning kan han åläggas en särskilt
varselavgift (främjandeL 17 §) genom att Arbetsförmedlingen inom ett år från
driftsinskränkningen för talan i allmän domstol (främjandeL 18 §). Avgiften
ligger för varje påbörjad vecka som varsel försummats mellan 100 och 500 kronor
per arbetstagare som berörs av driftsinskränkningen. Om det föreligger särskilda
skäl kan avgiften bli lägre. Arbetsgivaren kan även helt befrias från avgiften. Om
arbetsgivaren märker att de första arbetstagarna kommer att lämna företaget innan
varseltiden har löpt ut, kan han avvakta med att säga upp eller förlänga uppsägningstiden.
Tänkbar är även fallet att driftsinskränkningen inte kan ske inom varselfristen,
d.v.s. att de första arbetstagarna lämnar företaget först när varselfristen har löpt ut.
Förhandlingarna med arbetstagarorganisationerna kanske drar ut på tiden eller
kommunikationen mellan moderbolaget utomlands och det svenska bolaget är
bristfällig. Lagen nämner i främjandeL 2 § en minsta tidsfrist. Det skulle alltså
fungera bra att genomföra driftsinskränkningen efter att varselfristen har gått ut. I
realiteten förväntas arbetsgivaren dock ha en dialog med arbetsförmedlingen om
driftsinskränkningen sker längre fram i tiden än vad som angetts i varslet. En månad innan planerad driftsinskränkning skickar arbetsförmedlingen en påminnelse
till arbetsgivaren om att han måste inkomma med kompletterande information.
Arbetsgivaren uppmärksammas på att ett varsel i arbetsförmedlingens system
innebär att företaget har en pågående driftsinskränkning.44
43
Denna regel i MBL 15 § infördes för att uppfylla EG-direktivet om kollektiva uppsägningar
(Direktiv 98/59/EG) och arbetsgivarens skyldighet att skriftligen informera om vissa konkreta
uppgifter inför beslut om uppsägning p.g.a. arbetsbrist. Frågan har varit om arbetsgivaren redan i
samband med förhandlingar om en verksamhetsförändring i detalj förväntas kunna presentera hur
många anställda som skall sägas upp. Utrymmet för förhandlingar kring verksamhetsbeslutet kan
låsas genom detta. Mer utförlig Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund, s. 659. Även 2 a §
infördes i samband med direktivet 98/59/EG och kravet i 4 § att varslet inte får lämnas senare än
en månad före driftsinskränkningen, se Nystöm, EU och arbetsrätten, s. 295.
44
Tiina Larsson (Arbetsförmedlingen) i personlig kommunikation.
15
Ofta varslas fler än som sägs upp senare.45 Härtill finns säkert olika anledningar.
För det första kan arbetsgivaren, när han lägger varslet, inte vara helt säker på hur
många arbetstagare som behöver lämna företaget när driftsinskränkningen blir ett
faktum. Under förhandlingarna med arbetstagarorganisationerna kan andra alternativ komma upp som gör att arbetsgivaren och de lokala arbetstagarorganisationerna under MBL-förhandlingarna kanske hittar lösningar så att fler arbetstagare kan stanna. För det andra kan ett högre varsel användas som
påtryckningsmedel från arbetsgivaren under förhandlingarna med arbetstagarorganisationerna för att få igenom den organisationen han vill ha. Det kan alltså
vara en del av arbetsgivarens förhandlingstaktik under MBL-förhandlingen att
säga upp så många arbetstagare som varslades eller färre men att då få fram en
organisation och ha kvar de arbetstagare som han anser att han behöver framöver.
Arbetstagarorganisationerna eftertraktar givetvis också att driftsinskränkningen
omfattar färre arbetstagare än det ursprungliga varslet. Det är ju fördelaktigt att
komma tillbaka från en MBL förhandling och visa att man lyckades behålla fler
arbetsplatser.
Varslet som egentligen är tänkt som en information till Arbetsförmedlingen har
enligt min uppfattning fått en utvidgad betydelse i media och bland allmänheten.
Varslen uppfattas som information till allmänheten att företagen kommer att säga
upp så många arbetstagare som varslades. Det intressanta är själva nyheten att
företagen varslar ett visst antal arbetstagare. Hur många som verkligen sägs upp
under driftsinskränkningen verkar inte vara lika intressant för media och följs inte
upp lika noggrann.
1.3 Materiella förutsättningar för uppsägningen på grund av arbetsbrist
1.3.1 Arbetsbrist som saklig grund för uppsägning
Enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd 7 § 1 st. (LAS) skall en uppsägning
vara sakligt grundat. Enligt praxis godtas uppsägning av arbetsbrist normalt som
saklig grund för uppsägning. I förarbeten till 1982 års LAS uttrycks detta genom
att det sägs att arbetsbrist är saklig grund för uppsägning.46
Arbetsbrist är en rättsteknisk term och används som samlingsbegrepp för alla
uppsägningsgrunder som hänför sig till själva verksamheten och inte till arbetstagaren personligen. Arbetsbrist kan vara brist på arbete, men också brist på medel,
brist på lönsamhet, brist på kostnadseffektivitet eller brist på ägarintresse47. Det är
arbetsgivaren som har företagsledningsrätt och bestämmer om han vill bedriva en
verksamhet, vilken typ av verksamhet och hur han i den verksamheten vill tillgodose sitt behov av arbetskraft.48 Han har alltså antingen en företagsekonomisk
eller verksamhetsekonomisk anledning att förändra verksamheten. Därför kan han
45
Vid Gustavsberg AB varslades i mars 2009 totalt 220 personer, men bara 80 personer blev
uppsagda, på http://www.nvp.se/sv/Varmdo/Varmdo/Manga-som-sags-upp-har-familj-med-barnoch-hus/ Nacka Värmdö Posten (30/9/09); vid Continentals däckfabrik i Gisslaved varslades 774
personer och av de blev 683 uppsagda, Efter Gisslaved, s. 16.
46
Prop. 1973:129, s. 62; Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet, s.143.
47
Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, s. 10.
48
Prop. 1973:129, s.123.
16
avgöra när ekonomiska eller organisatoriska skäl gör en driftsinskränkning nödvändig.49
Domstolen prövar inte lämpligheten av arbetsgivarens företagsekonomiska bedömning. Arbetsgivarens bedömning om verksamheten ska läggas ned helt eller
delvis eller bedrivas i annan form kan alltså inte överprövas. Det räcker dock inte
med ett påstående om arbetsbrist som grund för uppsägning. Arbetsgivaren måste
ha vidtagit någon åtgärd, fattat något beslut eller gjort någon planering som talar
för att det föreligger arbetsbrist i lagens mening. För att en framtida arbetsbrist
skall kunna läggas till grund för en uppsägning på grund av arbetsbrist ska arbetsbristen framstå som sannolik mot bakgrund av konkreta händelser eller mycket
tydliga ekonomiska prognoser.50 Arbetsgivaren måste alltså kunna prestera en
utredning där det framgår att uppsägningarna inte kunnat undvikas utifrån de
grundläggande företagsekonomiska eller därmed jämställda överväganden som
han har gjort. Har arbetsgivaren uppfyllt dessa krav kan domstolen i princip inte
ifrågasätta uppsägningsbeslutet.51
1.3.2 Omplaceringsskyldighet - LAS 7 § 2 st.
Även om det föreligger arbetsbrist får enligt LAS 7 § 2 st. inga uppsägningar
genomföras, om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren istället erbjuder arbetstagarna annat arbete hos sig.52 Av förarbeten till LAS framgår att omplaceringsskyldigheten förutsätter att omplaceringen kan ske utan att någon annan arbetstagare
friställs.53 Det framgår även att arbetsgivaren ska överväga alla de möjligheter
som står till buds för att genomföra driftsförändringen utan att arbetstagare behöver sägas upp, såsom genom omplacering, naturlig avgång eller successiv avveckling. Det är enligt förarbetena i hög grad önskvärt att sådana överläggningar
sker. Ytterst måste det emellertid vara arbetsgivarens bedömning av behovet av
att genomföra en driftsinskränkning och dennes återverkningar på arbetsstyrkan
som får bli avgörande för huruvida arbetsbrist skall anses föreligga.54
I en arbetsbristsituation, där övertalighet föreligger, förekommer ofta både omplacering enligt LAS 7 § 2 st. och 22 § och det råder tydligen oklarhet om vilken omplaceringsskyldighet som ska fullföljas först.55 Enligt Calleman håller man i praktiken
49
Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, s. 10; Schmidt, Löntagarrätt, s. 197; AD 1993 nr 101; se
även Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund, s. 653 ff. där Glavå systematiserar
bakgrunden till arbetsbristuppsägningar i tvingande yttre faktorer, strukturella normer,
arbetsgivarens personliga förhållanden, fackliga intressekonflikter och förhållanden rörande
arbetstagares person och skäl till arbetsgivaren önskar dölja.
50
D’Oliwa/Flemström, Rätt Arbetsrätt 2009, s. 467; se Glavå; Arbetsbrist och kravet på saklig
grund, för en omfattande undersökning om saklig grund och kritik mot det formalistiska synsätt
som Arbetsdomstolen har enligt hans uppfattning, s. 491 ff. 499.
51
Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 144; principen härstammar från AD 1976 nr
11: Om arbetsgivaren nämligen i den mån han kan redovisa en bedömning av de personella
konsekvenserna av sitt företagsledningsbeslut har gjort det han skulle göra,sker ingen materiell
prövning av saken; kritisk Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund, s. 659 ff.
52
AD 1996 nr 149: ”En arbetsgivare är skyldig att undersöka omplaceringsmöjligheterna inom
andra yrkes och avtalsområden, om det inte går att omplacera arbetstagaren inom ramen för
dennes anställningsavtal”.
53
Prop. 1973:129, s. 120-122.
54
Prop. 1973:129, s. 123; AD 1983 nr 127; Gotthardt kallar detta för ultima-ratio principen,
Kündigungsschutz, s. 247.
55
Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 143; se även Calleman s.142 och AD 2009 nr 50 med
hänvisningar för hur frågan diskuteras i den juridiska litteraturen.
17
inte alltid isär de olika omplaceringsskyldigheterna.56 Denne iakttagelse
överensstämmer även med min erfarenhet från lokala MBL-förhandlingar vid
driftsinskränkningar. Målet är som Calleman påpekar ofta att hitta en lösning med ett
lämpligt slutresultat.57
I AD 2009 nr 50 behandlas frågan om förhållandet mellan den omplacering till lediga
arbeten som aktualiseras i en arbetsbristsituation och reglerna om turordning enligt
LAS 22 § då flera arbetstagare konkurrerar om de arbetstillfällen som kommer att
finnas kvar. Där tackade två arbetstagare nej till en omplacering till annan ort och
blev då uppsagda på grund av arbetsbrist. AD hänvisar till 1977 års anställningsskyddskommittés promemoria enligt vilken en arbetsgivare är skyldig att först undersöka sina möjligheter att genomföra en omplacering enligt LAS 7 § innan en driftsinskränkning med uppsägningar får komma i fråga. Omplaceringen måste övervägas
innan uppsägning får beslutas och turordning enligt LAS 22 § fastställas.58 Enligt
Arbetsdomstolen är en arbetsgivare skyldig att först genomföra en omplacering till
andra lediga arbeten hos sig enligt LAS 7 § innan han ska turordna arbetstagarna enligt LAS 22 §. Det finns ingen skyldighet att vid omplacering enligt LAS 7 § 2 st.
fördela de lediga arbetena i turordning. Arbetsgivaren fullgör således sin omplaceringsskyldighet enligt LAS 7 § med utgångspunkt från vad som är bäst för den fortsatta verksamheten enligt hans bedömning. Arbetsgivaren får alltså placera rätt person på rätt plats såvida han inte agerar i strid mot god sed på arbetsmarknaden eller
mot diskrimineringslagstiftningen.59 I fallet som låg till grund för AD 2009 nr 50
kunde alla arbetstagare erbjudas anställning om än på olika ställen. Frågan är dock
om samma princip även gäller när det föreligger verklig övertalighet, d.v.s. att det
inte finns arbete åt alla hos arbetsgivaren. I det fallet ska nog en omplacering från
början ske enligt turordningsreglerna.60
Vid arbetsbristuppsägningar måste arbetsgivaren därför utreda om det finns lediga
befattningar inom hans organisation. I vilket mån arbetsgivaren blir skyldig att
erbjuda ledigt arbete, blir i praktiken beroende av om arbetstagaren är kompetent
för det aktuella arbetet.61 När en driftsinskränkning berör ett större antal arbetstagare behöver arbetsgivaren inte göra noggranna individuella bedömningar för
varje enskild arbetstagare utan det räcker med en översiktlig omplaceringsutredning.62
Omplaceringsreglerna är tvingande. Omplaceringsskyldighetens och omplaceringsrättens omfattning kan inte bli föremål för kollektivavtal. Det är dock
tillåtet att utsträcka omplaceringsskyldigheten genom kollektivavtal till att även
gälla i koncernförhållanden.63
56
Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 123, not 20.
Se Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 123, not 20.
58
Ds A 1981:6, Anställningsskydd. Promemoria sammanställd inom
arbetsmarknadsdepartementet på grundval av anställningsskyddskommitténs (A 1977:01) arbete,
s. 233.
59
AD 2009 nr 50.
60
Så Erik Danhard i sin föreläsning ”Intressanta rättsfall” på VJS seminariet ”Arbetsrätt 2010”
den 23 mars 2010 i Stockholm.
61
Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist. s. 83.
62
Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 144
63
Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, s. 88.
57
18
1.3.3 Turordning
Redan under Arbetsdomstolens första år avgjordes frågan om betydelsen av anställningstidens längd för företrädesrätten till fortsatt arbete vid driftsinskränkningar.64 Turordningsregler fanns i ett antal kollektivavtal. Klausulerna var ofta
allmänt formulerade och omfattade samtliga fast anställda, ordinarie arbetare eller
ibland bara den avtalsslutande organisationens medlemmar. Ofta skulle dessa
uppsägningar följa anställningstiden utan att någon avvägning mot andra intressen
nämndes.65 Arbetsdomstolen slog i AD 1933 nr 50 fast att företrädesrätt med hänsyn till anställningstidens längd förelåg bara om en särskild rättsregel eller bestämmelse i avtal innehöll en bestämmelse om sådan företrädesrätt. Sociala hänsyn vid arbetsbristuppsägningar var inte ovanliga i kollektivavtal.66 En avvägning
mellan anställningstiden och andra intressen som en arbetstagare försörjningsplikt
kunde göras. En arbetstagare med kortare anställningstid men tyngre försörjningsbörda kunde få företräde om skillnaden mellan arbetstagarna var ringa i
fråga om anställningstid men betydande i fråga om försörjningsbörda.67 Tanken
att vid arbetsbristuppsägningarna ta hänsyn till försörjningsbördan finns inte i
dagens LAS.
1.3.3.1 Turordning enligt LAS
Enligt LAS 22 § skall arbetsgivaren vid uppsägning på grund av arbetsbrist iaktta
turordningsreglerna. Dessa regler ska förhindra att arbetsgivaren bestämmer att
arbetsbrist uppstår för vissa anställda68 av ovidkommande skäl. Enligt LAS 22 § 3
st. delas arbetstagarna därför in i turordningskretsar efter driftsenhet och avtalsområde. Driftsenhetsbegreppet är av geografiskt natur, d.v.s. den del av företaget
som är belägen i samma byggnad eller inom samma inhägnade område.69 Inom
varje avtalsområde fastställs en särskild turordning om arbetsgivaren är kollektivavtalsbunden. Har arbetsgivaren flera driftsenheter på samma ort, ska en gemensam turordning för kollektivavtalsområdet fastställas, om facket begär detta.70
Arbetsdomstolen har tolkat ortsbegreppet restriktivt. Ett samhälle som betecknas i
folkmun som ort är en ort i lagregelns mening.71 Endast i en storstadsregion är ort
lika med kommun enligt Arbetsdomstolen.72 Med kollektivavtalsområde avses att
arbetare respektive tjänstemän turordnas var för sig. Det är dock inte den fackliga
64
Se Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 54 not 14 för Arbetsdomstolens domar från denna
tid; Även Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund, s. 218-231 med exempel på
Arbetsdomstolens domar.
65
Callemann, Turordning vid uppsägning, s. 54-55.
66
Se Glavå med exempel för kollektivavtalsregleringar, Arbetsbrist och kravet på saklig grund,
s. 148-155 för tiden fram till Saltsjöbadsavtalet och s. 171-177 för tiden fram till
Apriluppgörelsen.
67
Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 56.
68
Med anställda och arbetstagare menas i denna uppsats endast arbetstagare enligt 1 §
anställningsskyddslagen, d.v.s. inga arbetstagare i företagsledande ställning .
69
AD 1988 nr 100, AD 1988 nr 32; se även prop. 1973:129 s. 260; för en översikt Calleman,
Turordning vid uppsägning, s. 108 ff. och Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist¸ s. 45 f.
70
Jag kommer inte att behandla undantagen till turordningsreglerna d.v.s. LAS 22 § 2 st. och
förtroendemannalagen 8 §.
71
Se AD 1984 nr 4, AD 1984 nr 59 och AD 1988 nr 100.
72
AD 1993 nr 99.
19
tillhörigheten som avgör vilken turordningslista man hamnar på. Det är arbetstagarens arbetsuppgifter som styr, d.v.s. kollektivavtalets tillämpningsområde.73
I LAS 2 § 4 st. manifesteras den s.k. senioritetsprincipen, d.v.s. att arbetstagare
med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid (”sist in – först ut”).74 Vid lika anställningstid ges högre ålder företräde.
Arbetstagaren får enligt LAS 3 § tillgodoräkna sig anställningstid vid annat företag inom samma koncern och, vid företagsöverlåtelse, anställningstid hos företag
eller del av företag, där han tidigare var anställd.75 I propositionen 1981/82:71
påpekas att principen ”sist in – först ut” i LAS 22 § är huvudregeln och att det
samtidigt finns åtskilliga situationer i vilka principen inte borde tillämpas fullt ut
även om detta inte alltid har framgått av den allmänna debatten. Turordningsreglerna har gjorts dispositiva i syfte att öppna för möjligheter att, när det behövdes,
beakta även annat än anställningstiden.76
1.3.3.2 Tillräckliga kvalifikationer
LAS 22 § 4 st. kräver att en arbetstagare som endast efter en omplacering kan beredas fortsatt arbete behöver ha tillräckliga kvalifikationer för detta arbete.77 Arbetstagaren ska ha de allmänna kvalifikationer som normalt ställs på den som söker arbetet i fråga. Han behöver inte från början behärskar de nya arbetsuppgifterna utan måste ha möjligheten att inom en rimlig tid78 lära sig dem. Begreppet
kvalifikation omfattar inte bara utbildning, yrkeserfarenhet, vana och kunnande
utan också personlig lämplighet. Arbetsgivaren får på samma sätt som vid nyanställning formulera merit- och kvalifikationskraven. Kvalifikationskraven bedöms
i förhållande till de arbetsuppgifter som arbetstagaren ska utföra och kraven ska
vara relevanta för arbetsuppgifterna. Det får inte heller röra sig om skenkrav.79
Om arbetstagaren inte uppfyller kraven och inte heller inom en rimlig tid kan utbildas för uppgiften, är han inte tillräcklig kvalificerad och även om han har
längre anställningstid än andra mer kvalificerade arbetstagare får han sägas upp
på grund av arbetsbrist.
1.3.3.3 Turordning enligt kollektivavtal
Eftersom turordningsreglerna enligt LAS 22 § är semidispositiva (LAS 2 § 3 st.)
kan andra än lagens kriterier för turordningen bestämmas i lokala80 och centrala
73
Se AD 1989 nr 47; Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, s. 49.
Enligt Nycander, Sist in först ut, s. 9, är regeln en så kallad stupstock. Om arbetsgivaren och
facket inte kommer överens om något annat avgör anställningstiden vilka som ska sägas upp.
75
För en översikt av de kompletterande räkneregler, se Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, s.
58-62.
76
Prop. 1981/82:71, s. 59 f.; se även Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 86.
77
För en omfattande översikt om kravet på tillräckliga kvalifikationer se Calleman, Turordning
vid uppsägning, s. 152 ff.
78
Vad som anses med rimlig tid är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, men det
krävs sällan mer än några månaders inskolning; se t.ex. AD 1998 nr 50 och AD 1993 nr 197.
79
Se Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 148 f. med hänvisningar till
Arbetsdomstolens praxis.
80
LAS 2 § 3 st.: Har avtalet inte slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation, krävs
dock att det mellan parterna i andra frågor gäller ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts
av en sådan organisation eller att ett sådant kollektivavtal tillfälligt inte gäller.
74
20
kollektivavtal. I kollektivavtal kan olika regler om turordningsregler förekomma.
Det kan vara generella normer för hur uppsägningar ska genomföras eller även
bestämmelser som ersätter LAS 22 §.81 Dessa avtal tillämpas enligt LAS 2 § 6 st.
även på arbetstagare som inte är medlemmar av den avtalsslutande fackorganisationen, men sysselsätts i arbete som avses med avtalet. På lokal nivå82 avtalas ofta
vid driftsinskränkningar om så kallade avtalsturlistor. Genom en avtalsturlista gör
arbetsgivaren och den lokala fackliga organisationen med ett kollektivavtal avsteg
från turordningsreglerna i LAS om vilka arbetstagare som stannar kvar på arbetsplatsen och vilka som får gå. Avtalsturlistan upprättas för ett enskilt tillfälle i en
situation när uppsägningen har blivit aktuella.83
Behovet att komma överens om en avtalsturlista har sin utgångspunkt i motsättningen mellan arbetsgivarens intresse att behålla nyckelpersoner och arbetstagare med de bästa kvalifikationerna, d.v.s. att i bemanningshänseende uppnå
förutsättningarna för en effektiv och lönsam verksamhet84 medan arbetstagarna
har ett intresse att tillgodose anställningsskyddet för arbetstagare med lång anställningstid och hög ålder.85 Detta dilemma kan ibland bara lösas genom en
avtalsturlista, så att arbetsgivaren kan behålla de arbetstagare som han anser som
viktiga för företagets framtida överlevnad. Avsteg från lagens regler om turordning genom avtalsturlistor kan innebära positiva ekonomiska effekter eftersom
arbetsgivaren i större utsträckning kan behålla den personal som bäst tillgodoser
verksamhetens kompetensbehov.86
Enligt min erfarenhet är avtalsturlistor vanliga vid driftsinskränkningar. Det är
dock mycket olika under vilka förutsättningar parterna kommer överens om avtalsturlistor. I vissa fall går företrädarna för arbetstagarorganisationerna bara med
på arbetsgivarens förslag till en avtalsturlista, om han erbjuder en kompensation i
form av avgångsvederlag till andra arbetstagare som petas bort genom avtalsturlistan, erbjuder pensionslösningar eller annan kompensation till vissa arbetstagare
eller tar in vissa av arbetstagarorganisationerna önskade arbetstagare i avtalsturlistan. Enligt SOU 2002:59 sker en prissättning på undantagen på lokal nivå,
d.v.s. det finns en ”köp-säljsituation” som innebär att avsteg från turordningsreglerna har ett pris i form av bättre villkor för dem som drabbas av omställningen.87
Det förekommer dock även speciellt under kristider att parterna gemensamt
kommer överens om avtalsturlistor eftersom alla inser att företagets överlevnad
bara kan säkerställas om de mest kvalificerade och motiverade arbetstagare får
vara kvar efter driftsinskränkningen.
Att det över huvudtaget upprättas avtalsturlistor måste ses i ljuset av omställningsavtalens88 tillkomst.89 Enkelt uttryckt kan det sägas att arbetstagarsidan
81
För LAS som kompromisslösning: Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 150 f.
Se Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 275 ff. för vilka krav som ställs på den lokala
fackliga organisationen för att träffa en avtalsturlista.
83
Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 270; SOU 2002:59, s. 149.
84
Se Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 277 även för andra situationer där uppsägningar är
önskvärda eller nödvändiga.
85
SOU 2002:59, s. 149.
86
Se SOU 2002:59, s. 152.
87
SOU 2002:59, s. 150 f.
88
Mer om omställningsavtalen och deras innehåll se nedan i kapitel 1.6.2.
89
I TSL:s broschyr: ”En hjälp till nytt jobb”, s. 2 beskrivs meningen med omställningsavtalet
som följande: ”Trots att det ibland är lika nödvändigt att minska resurserna som det i andra
situationer är att öka dem, är det alltid en viss dramatik förknippad med uppsägningar. En
82
21
gick med på att upprätta avtalsturlistor eftersom det infördes en ekonomisk trygghet vid arbetsbristsituationer genom omställningsavtalen. I omställningsavtalet för
tjänstemän formuleras detta genom att ”de företag hos vilka övertalighet vid arbetsbrist uppstår skall beredas sådana förutsättningar i bemanningshänseende som
i största möjliga utsträckning främjar dessas fortsatta verksamhet” (1 § 3 st.). I
underbilaga A preciseras detta genom att de lokala parterna vid aktualiserad personalinskränkning skall värdera företagets krav och behov i bemanningshänseende. Om dessa inte kan tillgodoses med tillämpning av lag skall en avtalsturlista upprättas. Parterna skall göra ett urval av de anställda som skall sägas upp
så att arbetsgivarens behov av kompetens och möjligheten att bedriva konkurrenskraftig verksamhet beaktas så att fortsatt anställning säkras.90
Om en avtalsturlista motsvarar de formella och materiella krav till ett kollektivavtal (MBL 23 §) kan en uppsägning inte angripas rättsligt annat än om uppsägningen strider mot avtalet eller avtalet skall åsidosättas, exempelvis såsom
stridande mot god sed på arbetsmarknaden, är diskriminerande eller otillbörligen
urholkar lagens regler.91
1.4 Uppsägningstid enligt LAS 11 §
Den minsta uppsägningstiden enligt LAS 11 § är en månad för arbetsgivaren och
arbetstagaren. Blir arbetstagaren uppsagd förlängs uppsägningstiden beroende på
anställningstiden. Vid en anställningstid upp till två år är uppsägningstiden en
månad, vid en anställningstid mellan två och fyra år är uppsägningstiden två månader och så vidare fram till en uppsägningstid på sex månader om anställningen
har varat i mer än tio år.92 Anställningstiden räknas fram enligt LAS 3 § och avser
den sammanlagda anställningstiden hos arbetsgivaren vid uppsägningstillfället.93
Vid byte av anställning i samband med övergång av verksamhet från en arbetsgivare till en annan, räknas även anställningstiden hos föregående arbetsgivare.
Även anställningstid vid ett annat företag inom samma koncern räknas.
Uppsägningstiden för arbetstagare, som är föräldralediga och blir uppsagda på
grund av arbetsbrist, börjar löpa först när arbetstagaren helt eller delvis återupptar
arbetet eller när arbetstagaren skulle ha tagits återupptagit sitt arbete enligt anmälan om föräldraledighet som gällde när arbetsbristuppsägningen sker (LAS 11
§ 2 st.). Enligt LAS 10 § börjar uppsägningstiden för en arbetstagare på semester
först löpa dagen efter semesterns slut. Uppsägningen ska vara skriftlig (LAS 8 §).
Uppsägningstiden räknas i kalendermånader från den dagen uppsägningen sker
till motsvarande datum efter uppsägningstiden. Arbetsgivaren får inte förlägga
semestertid till uppsägningstiden utan arbetstagarens medgivande. Särskilda
regler gäller för uppsägningstid som överstiger 6 månader (semesterlagen 14 §).
professionell hantering av omställning och personalminskningar minskar dramatiken och gör det
lättare för alla inblandade parter.
90
SOU 2002:59, s. 150. Calleman belyser i Turordning vid uppsägning inte denna nära koppling
mellan omställningsavtalen och avtalsturlistor.
91
Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet. s. 151 f.
92
Vid anställningsavtal som har ingåtts före den 1 januari 1997 är anställningstiden beroende på
åldern. Upp till 24 år har man en uppsägningstid på en månad. Mellan 24 och 29 år är det två
månader o.s.v. fram till dess man är 45 år och äldre, efter det har man sex månader
uppsägningstid.
93
Prop. 1996/97:16, s. 49.
22
Enligt LAS 2 § 3 st. får avvikelser från uppsägningstiden göras genom kollektivavtal.
1.5 Företrädesrätt till återanställning
Enligt LAS 25 § har en arbetstagare94 som har sagts upp på grund av arbetsbrist
företrädesrätt till återanställning om han har varit anställd hos arbetsgivaren mer
än tolv månader under de senaste tre åren och om han har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen.
Företrädesrätten gäller från tidpunkten då uppsägningen sker och i nio månader
från den dagen då anställningen upphör. Arbetstagaren ska ha anmält till
arbetsgivaren att han vill använda sig av rätten till återanställning. Avvikelser från
återanställningsrätten får göras genom kollektivavtal (LAS 2 § 2 st.). Även den
enskilde arbetstagaren kan, när hans rätt till återanställning har uppkommit, träffa
avtal om att avstå från rätten.95 Står valet mellan flera arbetstagare ges företräde åt
den som har varit anställd längst (LAS 26 §).96
Företrädesrätten gäller även mot den nye arbetsgivaren vid övergång av verksamhet eller konkurs av den tidigare arbetsgivaren. Om arbetsgivaren har flera driftsenheter gäller företrädesrätten inom den enhet och avtalsområde där arbetsgivaren
var sysselsatt. Har arbetsgivaren flera driftsenheter på samma ort gäller företrädesrätten inom ett avtalsområde för samtliga enheter på orten, om facket begär
detta.
Om arbetsgivaren bryter mot företrädesrätten och anställer en annan person, blir
inte avtalet med den personen ogiltigt. Sanktionen kan endast bli skadestånd.97
1.6 Andra skyldigheter enligt kollektivavtal
1.6.1 Arbetstagarkonsult enligt Utvecklingsavtalet
I Utvecklingsavtalet 12 § finns reglerna om anlitandet av arbetstagarkonsult. I
Mom 2 regleras att de lokala arbetstagarorganisationerna har rätt att anlita arbetstagarkonsult inför förestående förändringar som har väsentlig betydelse för företagets ekonomi och för de anställdas sysselsättning. Arbetstagarorganisationerna
ska kunna analysera föreliggande faktaunderlag och ta ställning till frågorna som
förändringen aktualiserar. Arbetstagarkonsulter anlitas oftast när en planerad förändring av väsentlig betydelse består i en planerad driftsinskränkning.
Arbetsgivaren svarar för skäliga kostnader för konsulten. Beslutet att utse konsult
skall föregås av förhandlingar med arbetsgivaren (Mom 3). Möjligheten att anlita
arbetstagarkonsult gäller dock bara för företag med minst femtio anställda.98
Möjligheten att anlita arbetstagarkonsult är tänkt som ett verktyg för att arbetstagarorganisationerna ska kunna hantera svåra och komplicerade ekonomiska redovisningar och sedan själv kunna göra bedömningar och lämna förslag till åtgärder
94
Detta gäller för tillsvidare- och visstidsanställda.
Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, s. 120 f.
96
Källström i Folke Schmidt, Löntagarrätt, s. 199.
97
Källström i Folke Schmidt, Löntagarrätt, s. 159.
98
Har bolaget mellan 25 och 50 anställda kan de lokala parterna komma överens om att anlita en
arbetstagarkonsult.
95
23
under förhandlingarna med arbetsgivaren.99 Arbetstagarkonsultens uppgift är således att göra företagets presenterade beslutsmaterial mera tillgängligt för arbetstagarorganisationerna.
1.6.2 Omställningsavtal
Anställningsskyddslagens regler om arbetsbristuppsägningar kompletteras med
omställningsavtal.100
1.6.2.1 Omställningsavtal för tjänstemän
Omställningsavtal mellan PTK och tidigare SAF (Svenskt Näringsliv) för tjänstemän101 reglerar två större moment, avgångsersättning (AGE) och
omställningsstödet. Enligt 2 § Omställningsavtalet överenskommer parterna om
stöd för uppsagda i form av AGE samt åtgärder som underlättar att få nytt arbete
till de anställda som blivit uppsagda eller riskerar att bli uppsagda på grund av
arbetsbrist (omställningsstöd). Kollektivavtalsstiftelsen Trygghetsrådet (TRR)102
utger AGE och tillhandahåller omställningsstöd. En tjänsteman som har fyllt 40
år, blivit uppsagt på grund av arbetsbrist och har jobbat mer än fem år sammanhängande i ett företag som är ansluten till TRR, kan få AGE som ett komplement
till arbetslöshetsersättningen. AGE utges under sex till arton månader beroende på
ålder och beräknas efter den lönen den anställde tjänstemannen hade innan.
Tanken är att tjänstemannen ska garanteras 70 procent av sin tidigare lön. Han
kan dock aldrig få mer än 200 000 kronor under en sexmånadersperiod. 103
Då en tjänsteman blir uppsagd på grund av arbetsbrist och har arbetat minst ett år
samt är tillsvidareanställd vid uppsägningen och om arbetsgivaren är ansluten till
TRR, har han även rätt till omställningsstöd. Ansökan måste ha kommit in till
TRR inom två år från det datum tjänstemannen slutade på företaget.
Under konjunkturnedgången 2008/2009 sökte många TRR:s hjälp. Under de
första tre kvartalen 2009 var det tre gånger så många som under samma tidsperiod
2008, d.v.s. 21 475 istället för 6 817. Av de uppsagda tjänstemän som TRR har
bistått har 87 procent fått ett nytt arbete och 73 procent av dessa har även fått ett
jobb med en lika eller högre lön jämfört med deras tidigare jobb. Enligt TRRs VD
Carl-Gustaf Leinar går detta tvärtemot vad man sett i tidigare lågkonjunkturer.104
Det är kanske därför arbetsmarknadsministern Sven-Otto Littorin sade att det är
en finurlig uppfinning, som tar bort oro för den enskilde, sätter tryck på arbetsförmedlingen och ökar omsättningen på arbetsmarknaden.105
99
Efter Gisslaved, s.31.
Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 155.
101
Omställningsavtalet ersatte 1994 Trygghetsavtalet mellan samma parter; se vidare Calleman,
Turordning vid uppsägning, s. 233 f.
102
TRR bildades 1974 och omsätter cirka en miljard kronor årligen. Över 32.000 företag med
totalt 700 000 anställda är anslutna till TRR; se vidare www.trr.se
103
Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 155, se även Trygghetsrådets hemsida
www.trr.se
104
TRR Trygghetsrådets arbetsmarknadsstatistik tre första kvartalen 2009, Pressmeddelande 3
november 2009.
105
Sven Otto Littorin i en interview med Lag & Avtals Johan Fock med titeln ”Jag är inte ute
efter kompisar” 37 oktober 2009.
100
24
1.6.2.2 Omställningsavtal för arbetare
Överenskommelsen mellan Svenskt Näringsliv och LO om en avgiftsbestämd
omställningsförsäkring106 innehåller regler om avgångsbidrag (AGB).
Förutsättningarna för att få AGB motsvarar i princip de förutsättningar som finns i
omställningsavtal för tjänstemän, men ersättningen betalas ut som en engångssumma om 26 900 kronor (2009). För arbetstagare som är äldre än 50 år men
yngre än 60 år, höjs detta belopp med 1 140 kronor för varje levnadsår.107
Kollektivavtalsstiftelsen Trygghetsfonden TSL tillhandahåller eller finansierar
enligt omställningsavtalet 1 § åtgärder för arbetare som skall underlätta för uppsagda medarbetare att få nytt arbete (omställningsstöd)
Enligt omställningsavtalet 3 § kan omställningsstöd beviljas om medarbetaren blir
uppsagd på grund av arbetsbrist och har jobbat minst sexton timmar i
genomsnittet per vecka under ett år vid företag som är anslutna till TSL:s omställningsstöd. Enligt TSL är omställning en form av transformering från ett jobb till
ett annat. TSL:s uppgift är att inom befintliga förutsättningar hjälpa den uppsagde
till ett nytt jobb.108 TSL har samarbetsavtal med 108 olika omställningsföretag,
varav de fem största svarar för 75,9 procent av hela volymen. De fem största leverantörerna är Startkraft, Antenn, Arbetslivsresurs, Lernia och Adecco.109 Under
perioden 1 november 2008 till 31 oktober 2009 hade omställningsstöd beviljats
för 55 802 personer jämfört med 13 156 personer samma period året innan. Under
oktober var det dock för första gången färre personer än samma månad
föregående år. Andelen som inte har någon lösning efter tolv månader ligger på
fem procent. Andelen för samma tidsperiod året innan var tio procent. Däremot
fick färre tillsvidareanställningar och fler fick korta visstidsanställningar eller gick
en utbildning. Det är relativt få som lämnar TSL-systemet utan att ha en lösning.
Den stora mängden visstidsanställningar är enligt Mikael Martinsson på TSL ett
uttryck för den mycket stora osäkerheten om den fortsatta utvecklingen som inte
minst många av de små företagen känner.110
2. Försök att undvika uppsägningar på grund av arbetsbrist
Företagen brukar initialt vara ovilliga att parera svängningar i efterfrågan med
förändringar i antalet anställda. Istället medför detta svängningar i produktiviteten
och antalet arbetade timmar per sysselsatt.111 Innan en arbetsgivare således tar till
arbetsbristuppsägningar försöker han hitta andra lösningar för att överbrygga
perioder av konjunkturnedgång.
106
Överenskommelsen den 24 februari 2004 mellan Svenskt Näringsliv och LO om en
avgiftsbestämd omställningsförsäkring gäller från och med den 1 september 2004 mellan
Teknikföretagen och Svenska Metallindustriarbetareförbundet.
107
Om ersättning vid uppsägning på grund av arbetsbrist – AGB, s. 3.
108
Se vidare TSLs hemsida: www.tsl.se .
109
Trygghetsfonden TSL, kvartalsrapport 3 2009, s. 4.
110
Färre sägs upp, många hittar nya jobb, TSL pressmeddelande.
111
Prop. 2008/09:100, s. 92.
25
2.1 Åtgärder på lokal nivå
2.1.1 Bemanningspersonal minskas
Inhyrning från bemanningsföretag har blivit ett viktigt inslag på arbetsmarknaden
sedan den tilläts genom lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft 1993.
Inhyrning av personal i industrin har enligt en undersökning av Teknikföretagen
blivit mycket vanlig bland annat eftersom den svenska arbetsmarknaden är hårt
reglerad och företagen har ett stort behov av flexibilitet.112 Det betyder att företagen i tider av konjunkturnedgång först avvecklar inhyrd personal och på så sätt
varslar färre av de egna anställda. När ett företag väljer att hyra in personal i
stället för att anställa innebär detta enligt undersökningen att företaget köper sig
fri från arbetsgivaransvar, begränsar kostnader och risk med avseende på rekrytering samt skapar utrymme för att snabbt anpassa arbetsstyrkans storlek.113
Företagens inhyrning av arbetskraft ligger på ca fem till sex procent i högkonjunktur och kan gå ned till två till tre procent i lågkonjunktur. Inhyrningen under
2008 i teknikföretag minskade med hela 40 procent under 2008.114 Under 2009
minskade hela personaluthyrningsverksamheten i Sverige med 29 procent. Totalt
arbetar 1,3 procent av alla sysselsatta som uthyrd personal.115
Att avsluta inhyrning från bemanningsföretag är således ett snabbt och effektivt
sätt att få ned personalkostnader och möta minskad orderingång.
2.1.2 Olika anställningsformer och sätt att avsluta anställningen
För att spara personalkostnader är det mycket vanligt att en arbetsgivare låter
tidsbegränsade anställningar löpa ut. En annan möjlighet för att minska personalkostnader är att antingen avsluta eller inte förlänga provanställningarna inom ett
företag. Enligt LAS 6 § får en provanställning pågå i högst sex månader och får
avbrytas
under
prövotiden.
Enligt
Teknikavtalet
Sif/Sveriges
116
Ingenjörer/Ledarna får provanställningen förlängas ytterligare sex månader om
synnerliga skäl föreligger (3 § Mom 2:4).
Att inte nyanställa personal när befattningar blir lediga är också en självklar möjlighet att spara personalkostnader i en nedgående konjunktur. Denna åtgärd är
oftast första åtgärden när en konjunkturnedgång blir påtaglig och kombineras med
andra ovan nämnda möjligheter.
Premierad frivillig avgång, d.v.s. ett erbjudande från arbetsgivaren till vissa
grupper av arbetstagare, framförallt äldre, att lämna företaget mot att man erhåller
ett visst antal månadslöner och/eller andra förmåner är också ett sätt att minska
personal och personalkostnader långsiktigt. Har företaget dock redan träffats av
112
Teknikföretag och bemanningspersonal 2009 – hur påverkas inhyrningen av konjunkturen?,
Stockholm 2009.
113
Öppningsklausuler, s. 4.
114
Teknikföretag och bemanningspersonal 2009 – hur påverkas inhyrningen av konjunkturen?,
Stockholm 2009, s.5.
115
Wikström, Linda, Mörkret ser ut att släppa, Lag & Avtal, 19 november 2009..
116
Teknikavtalet, Sif/Sveriges Ingenjörer/Ledarna, 1 april 2007 – 31 mars 2010, Avtal mellan
Teknikarbetsgivarna och Sif, Sveriges Ingenjörer samt Ledarna.
26
konjunkturnedgången, kan det vara svårt att erbjuda dessa kostnadsintensiva lösningar.
2.1.3 Arbetstidrelaterade åtgärder
Tidbanker som finns i Teknikavtalet IF Metall kan användas på olika sätt för att
till exempel möta en minskad orderingång. Å ena sidan kan en arbetstidsförkortning genomföras och tiden sparas i själva tidbanken. Å andra sidan kan
produktionen minskas genom att tidbankerna töms och arbetstagarna får ledigt
istället. Intjänad tid, till exempel övertid, förs till den individuella tidbanken och
lagras där. Om arbetstagaren sedan vill ta ut tid ur tidbanken för betald ledighet
krävs överenskommelse mellan arbetstagaren och arbetsledningen om förläggningen av ledigheten (Teknikavtalet IF Metall 4 § Mom 5:1 och 3 § Mom 3:3).117
Arbetstagarna kan således minska eller öka arbetstiden i förhållande till produktionsbehovet.118
Det är dessutom mycket vanligt att ingen övertid läggs ut inom produktionen när
orderingång minskar. Ifall produktionen på ett företag läggs ned under semestertiden på sommaren eller över jul och nyår, så kan även denna ledighet förlängas
och produktionen därmed minskas. Även detta är en möjlighet att tömma tidbankerna.
2.1.4 Permittering
Under pågående anställning kan en arbetstagare, till exempel på grund av tillfällig
arbetsbrist, arbetsbefrias med rätt till lön och andra anställningsförmåner119.
Denna permittering anses tillåtet enligt de flesta kollektivavtal för arbetare.
Tjänstemän anses inte kunna permitteras.
Lagregler rörande permitteringsrätten som sådan finns inte. Rätten till
permittering ligger i arbetsgivarens rätt att leda företaget.120 Men permittering får
bara användas om objektivt godtagbara omständigheter föreligger för denna
åtgärd.121
Av Arbetsdomstolens praxis följer att om avbrottet i arbetet är så långvarigt att
uppsägning framstår som ett naturligare alternativ kan permittering inte ske.122
Det finns ingen exakt tidsgräns på hur länge en permittering får pågå, men
gränsen torde ligga på cirka tre månader.123 Eftersom arbetsgivaren måste betala
samma lön under permitteringen är permittering inget instrument som används i
117
Se Gemensamma avtalskommentarer Teknikavtalet IF Metall 2007-2010, Teknikföretagen,
IF-Metall, s. 72.
118
Se Söderlind, Malena, Metoder i Sverige och Tyskland för att överbrygga en tillfällig
arbetsbrist, s. 26.
119
Enligt 21 § LAS gäller detta dock inte om permitteringen är en följd av att arbetet är
säsongbetonad eller av andra skäl inte är sammanhängande i sin natur.
120
Prop. 1984/85:62, s. 8.
121
Se Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet, 2006, s. 206 som hänvisar till AD
1978 nr 65 och AD 1978 nr 76.
122
Se AD 1976 nr 2.
123
Davidsson, Matthias, Flera hinder för statligt permitteringsstöd, Lag & Avtal, 12 januari
2009.
27
större utsträckning vid tillfälliga arbetsbristsituationer.124 Ett statligt permitteringsstöd är inte heller aktuell.125
Enligt Tim- och Ackordslönebilagan, punkten 12 Överenskommelsen om
permitteringslön mellan SAF (Svenskt Näringsliv) och LO får permittering omfatta högst 30 arbetsdagar per kalenderår (6 §). Permittering kan vidtas oavsett
regler om turordning (2 §). Ett beslut om permittering ska ha föregåtts av en
primär förhandling enligt medbestämmandelagen. Enligt främjandeLs 3 § och 1 §
ska arbetsgivaren varsla Arbetsförmedlingen om förstående permitteringar om
minst fem arbetstagare berörs.
2.1.5 Lönefrysning
Enligt Teknikavtalet IF Metall 3 § Mom 2 skulle lönerna ha höjts med 3,6 procent
den 1 april 2009. I tider av konjunkturnedgång är detta krav för många företag
svårt att realisera. Genom lokal överenskommelse kunde arbetsgivaren och IF
Metall komma överens om att senarelägga denna lönerevision. Själva lönehöjningen var inte dispositiv, dock var det möjligt att fram till den 31 mars 2010
frysa en lönehöjning d.v.s. så länge kollektivavtalet löper. Arbetstagarna måste
således senast den 1 april 2010 ha fått en lönehöjning på 3,6 procent.126
2.2 Krisöverenskommelsen mellan Teknikföretagen och IF-Metall
Den 2 mars 2009 slutades Överenskommelsen mellan Teknikföretagen och IFMetall för att överbrygga den ekonomiska krisen, den s.k. krisöverenskommelsen.
Själva överenskommelsen ryms på en A4-sida och säger att parterna lokalt kan
komma överens om att lönen kan sänkas med upp till tjugo procent. Under motsvarande andel av arbetstid ska antingen arbete inte utföras eller användas för utbildning eller andra aktiviteter. Det kan även träffas överenskommelser om arbetsbefrielse och/eller utbildningsinsatser utöver de tjugo procent av arbetstiden.
Lönen får dock inte understiga åttio procent av den tidigare lönen.
Överenskommelsen kunde sägas upp med tre månaders uppsägningstid och gällde
fram till den 31 mars 2010.
Ingen krisöverenskommelse kom till stånd mellan Teknikarbetsgivarna och
Unionen och Sveriges Ingenjörer. Medlemmarna i Sveriges Ingenjörer och
Unionen kan dock lokalt komma överens om att gå ned i arbetstid och får lägre
lön. 127 En undersökning bland de förtroendevalda av fackförbundet Sveriges In-
124
Fram till 1995 fanns det en permitteringslöneanordning som avskaffades 1995.
Davidsson, Mattias, Inget statligt permitteringsstöd, Lag & Avtal, 15 januari 2009.
126
Volvo PV flyttade till exempel fram lönerevisionen för alla medarbetare till januari 2010,
Ford: Sänker personalkostnader Volvo PV, kan undvika varsel, Dagens Industri, 12 mars 2009
På
http://di.se/Nyheter/?page=/avdelningar/telegram.aspx%3Fagency%3DDirekt%26dreTN%3D90
3626%26o%3Dsp3 (20.11.2009).
127
Detta blev ännu tydligare efter att Teknikarbetsgivarna stämde Unionen (mål A 94/09) i
Arbetsdomstolen för att få de lokala, redan träffade överenskommelserna, fastställda. Parterna
förliktes och det fastställdes att de centrala avtalen inte hindrar lönesänkande lokala
överenskommelser: IF Metall sa nej – Unionen fick inte frågan, Elisabeth Örnerborg, Lag &
Avtal, 20 oktober 2009; se även Sveriges Ingenjörer har inget krisavtal, Elisabeth Örnerborg,
Lag & Avtal 26 oktober 2009.
125
28
genjörer visade att 40 procent av dem som gått med på en lokal överenskommelse
med minskad lön och minskad arbetstid ändå jobbade heltid.128
Även om IF-Metall hade gjort tydligt att man inte ville förlänga
krisöverenskommelsen efter den sista mars 2010,129 kom parterna överens om att
avtalet förlängdes till den 31 oktober 2010.130 IF Metall gjorde bedömningen att
12 000 av deras medlemmar fick behålla sina jobb på grund av krisöverenskommelsen.131 IF Metall vill gärna se att mer tyngd lades på utbildning
istället för uppsägning. Enligt Veli-Pekka Säikälä skulle staten gå in och
finansiera utbildningen. Han hänvisade bl. a. till Tyskland som en förebild.132
Krisavtalet har tagits emot väl från arbetsgivarnas sida, däremot har reaktionerna
från IF Metalls medlemmar varit blandade. Trettio procent av medlemmarna
stödde krisavtalet enligt en undersökning som gjordes i mars 2009. Bland de
yngre var stödet särskilt högt: Fyrtionio procent av medlemmarna under trettio år
var för avtalet, medan femtiosex procent av medlemmarna mellan fyrtio och
femtio år tyckte att det var fel att sluta krisavtalet.133 Det som uppskattades med
krisöverenskommelsen på arbetstagarsidan var att det kan hänvisas till en central
uppgörelse och man inte behövde göra lokala avsteg från kollektivavtalet i smyg,
som lokala lösningar med gratisarbete, ofrivillig tjänsteledighet, påtvingad semester etc.134 Som problem utpekades från arbetstagarsidan att nivån på a-kassan
påverkas om företaget har haft en lokal överenskommelse om lönesänkning och
arbetstagarna varslas ändå. Pensionen påverkas naturligtvis också om man går ned
i arbetstid och lön.135
I en analys som Teknikföretagen gjorde i augusti 2009 visade det sig att nästan
400 företag hade fram till den 30 juni 2009 tecknat lokala krisavtal. Avtalen omfattar ca 50 000 medarbetare och uppsägningar har kunnat undvikas i 91 procent
av de bolag som tecknat ett lokalt krisavtal. Mer än 10 000 arbetstagare har således kunnat behålla sina jobb. Arbetstiden minskade i snitt med 18 procent och
lönekostnaderna med 13 procent. Genomsnittslöptid på krisavtalen var cirka sex
månader.136
2.3 Exkurs: Statliga stöd- och stimulanspaket
Genom olika finansiella åtgärder kan en regering stödja ekonomin och arbetsmarknaden under tider av finansiell kris. Den svenska regeringen har vidtagit
olika åtgärder i budgetpropositionerna för att stödja bland annat fordonsindustrin
och arbetsmarknaden. Detta uttrycktes på följande sätt i vårpropositionen 2009: ”I
tider när arbetslösheten ökar dramatiskt till följd av en fallande efterfrågan bör politiken
128
Örnerborg, Elisabeth, Ingenjörer jobbar heltid trots krisavtal, Lag & Avtal, 30 november
2009.
129
Örnerborg, Elisabeth, IF Metall säger nej till nytt krisavtal, Lag & Avtal 19 oktober 2009.
130
Dagens Industri, Metallavtalet klart, 27 mars 2010, s.10.
131
Svanberg, David, i en intervju med Veli-Pekka Säikkälä Teknikföretagen vill ha nytt krisavtal,
19 oktober 2009.
132
Örnerborg, Elisabeth, Förhandlingar om förlängt krisavtal, Lag & Avtal 30 november 2009.
133
Undersökningen finns på
http://www.dagensarbete.se/home/da/home.NSF/98770b2ae7748f3541256ce5006dad5f/8db59f7
9119534c7c1257574003a363f/$FILE/Undersökning%20om%20krisavtalet.pdf (1/11/2009).
134
Gatu, Harald, IF Metall spelar högt, Dagens Arbete, 6 mars 2009.
135
Gatu, Harald, Så fungerar krisavtalet, Dagens Arbete, 5 mars 2009.
136
Lokala Krisöverenskommelser i teknikföretag, Ekonomisk Analys, 25 augusti 2009.
29
kompletteras med tillfälliga åtgärder som motverkar att arbetslösheten fastnar på en hög
nivå och att människor varaktigt slås ut från arbetsmarknaden. Risken är annars stor att
sysselsättningen blir lägre under lång tid och inte bara under lågkonjunkturen. Detta är en
viktig lärdom från 1990-talskrisen.”137
I propositionen 2008/09:95 gjordes en satsning på totalt 28 miljarder kronor till
fordonsindustrin.138 Tre miljarder gick till möjligheten för regeringen att bilda
aktiebolag för att bedriva forsknings- och utvecklingsverksamhet inom fordonsklustret.139 Statliga kreditgarantier på 20 miljarder kronor till företag i fordonsindustri för lån i Europeiska investeringsbanken för omställning till grön teknologi ställdes till förfogandet.140 Fem miljarder kronor kunde användas som
undsättningslån till fordonsföretag i akut kris som har verksamhet i Sverige och
en omsättning på mer än en halv miljard kronor.141
I propositionen 2008/09:97 presenterades fler åtgärder för arbetsmarknaden.
Arbetsförmedlingen skulle satsa ytterligare resurser på personlig coachning142,
arbetsgivare skulle få avdrag för dubbel arbetsgivaravgift vid anställning av
nystartsjobbare143, det skulle finnas större möjligheter för arbetssökande att hålla
kontakt med arbetsmarknaden genom arbetspraktik144, extra resurser till
Arbetsförmedlingen skulle ges145 och det skulle göras en satsning på yrkes- och
vuxenutbildning146. Regeringen föreslog även i januari 2009 att arbetsgivare ska
kunna få uppskov med att betala in arbetsgivaravgifter och de anställdas preliminära skatt för två månader under 2009147
I samband med 2009 års ekonomiska vårproposition föreslog regeringen ytterligare arbetsmarknadsåtgärder för att möta krisen.148 Antal deltagare i arbetsmarknadspolitiska program skulle höjas, arbetsförmedlingens förvaltningsanslag skulle
höjas för att genomföra nya åtgärder för jobb och omställning. 149 Platserna i jobboch utvecklingsgarantin skulle öka.150 Andelen av arbetskraften i arbetsmarknadspolitiska program skulle stiga från strax under två procent till ca fem procent. Tio
miljarder kronor skulle tillföras till aktiva åtgärder och arbetslöshetsförsäkringen
på tilläggsbudgeten.151
137
Prop. 2008/09:100, s.67.
För hur satsningen fördelas se Promemoria: Stärkta insatser för fordonsindustrin, 11 december
2008, på http://www.regeringen.se/content/1/c6/11/97/28/a8e4bb72.pdf (23/11/2009); prop.
2008/09:95, s. 6.ff.
139
Företaget heter Fouriertransform.
140
Volvo Personvagnar AB har 2009 beviljats ett statsgaranterat lån på motsvarande ca. 2,2
miljarder kronor i Europeiska investeringsbanken, prop. 2008/09:100, s. 40.
141
Prop. 2008/09:95, s. 8-9.
142
Prop. 2008/09:97, s. 86. satsningen ligger på 1,1 miljarder kronor.
143
Prop. 2008/09:97, s. 87, satsningen ligger på 900 miljoner kronor.
144
Prop. 2008/09:97, s. 87, satsningen ligger på 2,4 miljarder kronor.
145
Prop. 2008/09:97, s. 86 satsningen ligger på 300 miljoner kronor.
146
Se http://www.regeringen.se/sb/d/11589/a/120379, satsningen ligger på ca 500 miljoner
kronor.
147
Se http://www.regeringen.se/sb/d/11586/a/120193 satsningen ligger på 460 miljoner kronor.
148
Prop. 2008/09:100.
149
Prop. 2008/09:100, s. 45-47.
150
Prop. 2008/09:100, s.75.
151
Borg, Anders & Littorin, Sven Otto, Tio extra miljarder till arbetsmarknadspolitik,
Debattartikel Dagens Nyheter 15 april 2009.
138
30
Del 2 Driftsändringar i Tyskland
Begreppet driftsändring (Betriebsänderung) definieras i Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) 111 § punkt 3 enligt följande: Inskränkningar och avveckling av
hela företag eller väsentliga delar av företaget (nr 1); företagsflytt (nr 2); fusion
eller delning av företag (nr 3); grundläggande ändringar av företagets
organisation, mål eller anläggning (nr 4); införandet av väsentlig nya arbets- och
tillverkningsmetoder (nr 5).152
Planerar en arbetsgivare som har mer än tjugo arbetstagare en driftsändring enligt
BetrVG 111 § som kan medföra nackdelar av väsentlig art för arbetstagarna - som
t.ex. arbetsbristuppsägningar - måste han underrätta företagsrådet i god tid och
genomföra överläggningar med företagsrådet.
För att kunna förstå det tyska konceptet för driftsinskränkningar bättre, kommer
jag nedan att beskriva det tyska kollektivavtalssystemet,153 innan jag går in på hur
arbetsbristuppsägningar i Tyskland hanteras.
1. Kollektivavtalssystem
1.1 Arbetsgivarna
Det finns regionala och centrala arbetsgivarorganisationer i Tyskland. Liksom i
Sverige följer man industriförbundsprincipen med separata organisationer för
olika branscher.154 Den centrala arbetsgivarorganisationen för metall- och elektronikindustrin är Gesamtmetall med 16 regionala arbetsgivarföreningarna som
medlemmar och därmed svenska Teknikföretagens motsvarighet. Det finns mer
än 6.300 medlemsföretag som total har mer än 2.100.000 anställda.155 Här ingår
även företag som har serviceavtal med Gesamtmetall men inte är bundna av
kollektivavtalen.156 Totalt finns det 3.600.000 anställda och 23.000 företag inom
metall- och elektroindustrin i Tyskland.157
1.2 Arbetstagare
1.2.1 Arbetstagarorganisationer
Det finns lokala arbetstagarorganisationer med en central sammanhållande
organisation som IG Metall.158 Liksom i Sverige sker organiseringen enligt indu152
Om diskussionen när åtgärder som bara omfattar personalminskning utgör en
driftsinskränkning se Gillen/Vahle, Personalabbau und Betriebsänderung, NZA, s. 1385 ff.
153
För en kort sammanfattning av historien till den tyska arbetsrätten se Hepple/Veneziani, The
Transformation of Labour Law in Europe, s. 309 f.
154
BDA som paraplyorganisation är en sammanslutning av 54 arbetsgivarorganisationer, se
Bispink, WSI Tarifhandbuch, s. 250.
155
Se
http://www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/4B1C6D97EB833614C12576250023
11D0?open&ccm=080035 (28/10/2009).
156
Det är ca. 2.500 medlemsföretag med total ca. 330.000 anställda, Zahlen 2009 – Die Metallund Elektro-Industrie in der Bundesrepublik Deutschland, Gesamtmetall, s. 10.
157
Zahlen 2009 – Die Metall- und Elektro-Industrie in der Bundesrepublik Deutschland,
Gesamtmetall, s. 11.
158
Deutscher Gewerkschaftsbund är den största paraplyorganisationen i Tyskland som
sammansluter åtta arbetstagarorganisationer och har totalt 6,4 miljoner medlemmar.
31
striförbundsprincipen. Arbetstagarorganisationerna representerar alltså samtliga
arbetare i en viss industrigren. IG Metall organiserar såväl arbetare som tjänstemän med totalt 2,3 miljoner medlemmar. Kollektivavtalet mellan IG Metall och
Gesamtmetall avser således såväl arbetare som tjänstemannafrågor. Organisationsgraden bland tjänstemän är dock lägre än bland arbetarna.159 Cirka. 20
procent av alla arbetstagare i Tyskland är medlemmar i en arbetstagarorganisation
inom Deutscher Gewerkschaftsbund.160
På arbetsplatserna finns förtroendevalda medlemmar som ger råd till
medlemmarna om vilka rättigheter och skyldigheter de har enligt kollektivavtalet
och informerar fackförbunden om medlemmarnas önskemål.
1.2.2 Företagsråd (Betriebsrat)
Till skillnad från Sverige finns det i Tyskland så kallade ”Betriebsrat” d.v.s. företagsråd. Dessa är fristående från arbetstagarorganisationerna och består av representanter från arbetstagarna. Företagsrådets organisation och uppgifter är reglerad
i en egen lag (Betriebsverfassungsgesetz – BetrVG). Ett företagsråd skall enligt
BetrVG 1 § inrättas om ett företag på en ort har fem röstberättigade arbetstagare.
Arbetstagare enligt BetrVG definieras i BetrVG 5 § och motsvarar LAS 1 §.
Röstberättigad är enligt BetrVG 7 § alla arbetstagare över 18 år. Företagsråd
består enligt BetrVG 9 § av en person om företag har upp till 20 arbetstagare och
tre personer om företaget har mellan 21 och 50 arbetstagare etc. Företrädarna för
företagsrådet blir valda för fyra år.161 Företagsråd finns i ca tio procent av Tysklands företag. I före detta Västtyskland omfattas ca 46 procent och i före detta
Östtyskland ca 38 procent av alla arbetstagare. Av de företagen med mer än 500
arbetstagare har 88 procent respektive 82 procent (Väst- och Östtyskland) ett
företagsråd. Rund tre fjärdedelar av företagsråden är medlemmar i DGB.162
Företagsrådet representerar alla arbetstagare vid ett företag. Fackmedlemmarna
kan bli invalda i företagsrådet. Företagsrådet arbetar med arbetsledningsfrågor
t.ex. sättet att utföra arbetet, förläggning av arbetstid och arbetsmiljöfrågor. Företagsrådet får dock inte komma överens med arbetsgivaren om frågor som regleras
eller brukar regleras enligt kollektivavtal.163 Bara genom Tarifvertragsgesetz 4 § 3
st. (TVG) och dess möjlighet till öppningsklausuler (Öffnungsklausel) får genom
företagsavtal (Betriebsvereinbarung) avvika från kollektivavtalets regleringar.164
Företagsrådet kan dock tillsammans med arbetsgivaren genom företagsavtal
reglera frågor beträffande anställnings- och företagsförhållanden (BetrVG 77 §).
1.3 Kollektivavtal
Kollektivavtal träffas inom en viss bransch och inom en förbundsstat (Bundesland) eller hela Tyskland och kallas för Flächentarifvertrag. Det finns även häng159
Öppningsklausuler, s 7.
Bispink, WSI Tarifhandbuch, s. 250 f; se även Dålig prognos tynger Tyskland, Ann-Marie
Bergström/Marieke Johnson, Jusektidning, 7 maj 2009.
161
Öppningsklausuler, s. 7.
162
Bispink, WSI Tarifhandbuch, s. 252.
163
Bispink, WSI Tarifhandbuch, s. 253; Öppningsklausuler, s. 7.
164
Se Bispink, WSI Tarifhandbuch, s. 253.
160
32
avtal (Firmen- eller Haustarifverträge) som arbetstagarorganisationer kan sluta
med arbetsgivare som inte tillhör en arbetsgivareorganisation och där parterna
kommer överens om att ”Flächentarifvertrag” gäller.165
Vidare finns det så kallade ”Lohn-”, ”Gehalts-” och ”Entgelttarifverträge” som
reglerar lönerna i tabellform. Löptiden är mellan ett och två år och det finns
”Rahmentarifverträge” (ramkollektivavtal) också kallad ”Lohn-” och ”Gehaltsrahmentarifverträge” som reglerar indelningen i lönegrupperna etc. Löptiden är i
regel flera år. Slutligen finns det även ”Manteltarifverträge” som innehåller
bestämmelserna om anställningsvillkor, arbetstid, semester, övertidsersättning etc.
Löptiden motsvarar den för ramkollektivavtalen.166
Kollektivavtal gäller omedelbart endast för kollektivavtalsparterna. Kollektivavtalets verkan kan även utvidgas på inte kollektivavtalsbundna arbetsgivare genom
så kallad allmängiltigförklaring (TVG 5 §) om de kollektivavtalsbundna arbetsgivarna sysselsätter minst 50 procent av arbetstagarna under kollektivavtalets
verkan och om det offentliga intresset anser allmängiltigförklaringen som
erforderlig. Året 2008 var 463 kollektivavtal allmängiltigförklarad, 193 av dessa
fanns inom byggbranschen.167
2. Uppsägningen på grund av arbetsbrist (Betriebsbedingte
Kündigung)
I Tyskland blir arbetsbristuppsägningar allt vanligare. 1981 utgjorde arbetsbristuppsägningar cirka trettio procent av alla uppsägningar medan siffran
fördubblades till drygt 60 procent under 2003.168
2.1 Arbetsgivarens informations och förhandlingsskyldigheter
2.1.1 Information av Wirtschaftsausschuss (näringslivsutskottet)
Enligt BetrVG 106 § ska i företag med mer än 100 arbetstagare ett näringslivsutskott (Wirtschaftsausschuss) bildas. 169 Detta utskott ska informeras om ekonomiska frågor som t.ex. den ekonomiska och finansiella situationen företaget
befinner sig i eller en planerad driftsändring. Näringslivsutskottets
sammansättning framgår av BetrVG 107 §. Det är företagsrådet som utser medlemmarna i utskottet.
2.1.2 Information enligt 92 § 1 st. och överläggningar enligt BetrVG 102 §
Enligt BetrVG 92 § 1 st. ska arbetsgivaren underrätta företagsrådet angående personalplaneringen och personalbehovet och åtgärder som resulterar ur planeringen.
Han ska även överlägga med företagsrådet om åtgärderna.170
165
Bispink, WSI Tarifhandbuch, s. 255.
Se Glossar på http://www.boeckler.de/553_16991.html#Tarifvertragsarten.
167
Bispink, WSI Tarifhandbuch, s. 254.
168
Se Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 22 f.
169
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 709.
170
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, s. 67.
166
33
Arbetsgivaren ska höra företagsrådet innan en uppsägning genomförs enligt
BetrVG 102 §. Om inte företagsrådet hörs innan uppsägningen sker, är uppsägningen inte giltig.171
Arbetsgivaren kan koppla ihop de olika underrättelse- och överläggningsskyldigheter. Han måste dock göra tydlig vilka skyldigheter han tänker uppfylla.172
2.1.3 Information och överläggningar enligt BetrVG 111 §
Enligt BetrVG 111 § 1 p. ska arbetsgivaren dessutom informera företagsrådet
fullständigt och i tid och även ha överläggningar om den planerade
driftsändringen i företag med mer än 20 röstberättigade arbetstagare. Informationsskyldigheten vid kollektiva uppsägningar enligt Kündigungsschutzgesetz
(KSchG) 17 § 2 st. räcker dock inte för att uppfylla förpliktelsen enligt BetrVG
111 §. Arbetsgivaren måste även lägga fram omfattningen av den planerade
driftsändringen och de ekonomiska och sociala orsakerna. Underrättelsen måste
ske på ett sådant sätt att företagsrådet får en fullständig bild av situationen.
Informationen måste lämnas så tidigt att företagsrådet kan påverka
driftsändringen.173 Under förhandlingarna hanteras frågan om hur
neddragningarna ska gå till, hur de olika intressen ska jämkas
(Interessensausgleich) och hur en socialplan (Sozialplan) ska upprättas.174
2.1.4 Intressejämkning (Interessensausgleich) enligt BetrVG 112 §
Företagsrådet och arbetsgivaren förhandlar enligt BetrVG 112 § om ett avtal om
intressejämkningen (Interessensausgleich). Överläggningens föremål är den planerade driftsändringen och överläggningar ska ske för att pröva om den planerade
driftsändringen verkligen behöver genomföras och vilka modifieringar som är
möjliga för att ta hänsyn till arbetstagarnas intressen. Ett försök till
överenskommelse om ’om’, ’hur’ och ’när’ driftsändringen ska ske, ska göras175
och en jämkning av de inblandade intressena ska göras. I praktiken är förhandlingarna om intressejämkningen ofta mycket svåra, eftersom två olika intressen
står emot varandra. Å ena sidan vill företaget stärka sin marknadsposition och å
andra sidan vill företagsrådet rädda så många arbetsplatser som möjligt.176
Avtalet om intressejämkningen kan bara komma till stånd frivilligt, d.v.s. i slutändan bestämmer arbetsgivaren om han genomför en driftsändring eller inte, så
länge han iakttar de formella reglerna enligt BetrVG. Om således arbetsgivaren
även genom medlingskomittén (Einigungsstelle) som inrättas enligt BetrVG 76 §
inte överenskommer med företagsrådet om en intressejämkning har försöket till
intressejämkningen misslyckats och arbetsgivaren kan genomföra driftsändringen
utan att arbetstagarna kan rikta krav mot honom på grund av att
intressejämkningen inte genomfördes.177
171
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, s. 68.
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, s. 68 f.
173
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 46.
174
Se Kronlid, Johanna, ”… och så ser det ut i övriga Europa”, Lag & Avtal, 18 december 2008.
175
Se Gillen/Vahle, Personalabbau und Betriebsänderung, NZA 2005, s.1391.
176
Se Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 585.
177
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 588 f.
172
34
Om han dock genomför en driftsändring utan att följa det formella regelverket i
BetrVG varvid arbetsbristuppsägningar sker eller arbetstagare lider ekonomisk
skada, har arbetstagarna rätt till avgångsvederlag eller annan kompensation med
upp till tolv månadslöner enligt BetrVG 113 § 3 st.178 Även om arbetsgivaren
avviker från den överenskomna intressejämkningen utan tvingande grund har de
arbetstagare som blivit uppsagda rätt till avgångsvederlag.179
2.1.5 Socialplan (Sozialplan)
Till skillnad från rätten att delta i överläggningarna av driftsändringen inom
ramen för jämkningen av arbetstagarnas intressen (Interessensausgleich) ger en
socialplan arbetstagarna en kompensation för de ekonomiska nackdelarna som
uppstår vid en planerad driftsändring.180 Det kan till exempel vara avgångsvederlag i allmänhet eller att särskilt hänsyn tas vid avgångsvederlag för vissa grupper
av arbetstagare med funktionsnedsättning, äldre eller arbetstagare med barn.
En socialplan behöver bara upprättas om arbetsbristuppsägningen sker inom
ramen av en driftsändring enligt BetrVG 111 § och 112 a.181 Enligt
Bundesarbeitsgericht är syftet inte att kompensera utan att överbrygga. Arbetsgivare och företagsråd kan fritt komma överens om hur utjämningen av de ekonomiska nackdelarna ska se ut.182 Gränsen går vid som vad är ekonomiskt
försvarbart för företaget. Oftast innehåller en socialplan avgångsvederlag eller
löpande kompensationsbetalningar om arbetstagarna lämnar företaget. Numera
har en socialplan även som målsättning att ta fram åtgärder som kan leda till nya
jobb. Tyngdpunkten ligger således ofta inte längre på utbetalningar av
avgångsvederlag utan på finansiering av kompetensfrämjande åtgärder.183
Enligt SGB III 216 a § kan staten främja vissa transferåtgärder som kan bli del av
socialplanen. Bundesagentur für Arbeit (arbetsförmedlingen) kan agera som rådgivare för parterna när de ska ta fram en socialplan. Transferåtgärderna kan subventioneras med 50 procent av kostnaderna dock maximalt med 2.500 EURO.
Till skillnad från intressejämkningen som är frivilligt kan en socialplan tvingas
fram enligt BetrVG 112 § 4 st. Om parterna inte kan enas om en socialplan
beslutar medlingskommittén (Einigungsstelle) enligt denne paragraf om en
socialplan, 184 d.v.s. hur stora avgångsvederlagen ska bli.185 Innan dess kan presidenten för länsarbetsförmedlingen konsulteras som medlare. Syftet är att sociala
hänsyn ska tas till arbetstagarna och att företagets framtid och de kvarvarande
arbetsplatserna inte ska äventyras. BetrVG 112 § 5 st. 2 p. 2 a hänvisar till stödåtgärderna som finns i Tredje Boken i Sozialgesetzbuch (SGB III) för att undvika
178
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 105 f.; Berkowsky, Die betriebsbedingte
Kündigung, s. 600f.
179
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 108.
180
BAG 27.10.1987 AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 41.
181
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 106.
182
BAG 5.10.2000 AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 141.
183
Se Berkowskt, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 592 med en uppräkning av innehållet i ett
Sozialplan.
184
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 589.
185
Seebacher, Der Sozialtarifvertrag, s. 1.
35
arbetslöshet.186 Oftast enas parterna med hjälp av medlingskommittén
(Einigungsstelle) innan institutet behöver lämna ett beslut.187
Ifall driftsändringen bara består i personalminskningar får en socialplan enligt
BetrVG 112 a § bara tvingas fram, om i företag med upp till 59 arbetstagare, 20
procent eller minst sex arbetstagare skall sägas upp, i företag med mellan 60 och
249 arbetstagare 20 procent eller minst 37 arbetstagare, i företag med mellan 250
och 499 arbetstagare, 15 procent eller minst 60 arbetstagare och i företag med mer
än 500 arbetstagare, tio procent eller minst 60 arbetstagare skall sägas upp.188 En
socialplan kan inte heller enligt BetrVG 112 a § tvingas fram om företag har
funnits i mindre än fyra år.189
2.1.6 Socialkollektivavtal (Sozialtarifvertrag)
Under de senaste fem åren har det skett en utveckling mot att arbetstagarorganisationerna i enstaka fall har drivit igenom socialkollektivavtal (Sozialtarifvertrag)
vid driftsändringar.190 Parterna har då enats om ett socialkollektivavtal som har en
socialplan (Sozialplan) som innehåll.191 Bakgrund är att företagsrådet förutom
ovan nämnda möjligheter, d.v.s. att tvinga fram en socialplan, inte kan hindra arbetsgivaren från att genomföra en driftsändring.192 Den tyska
författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht) har gjort tydligt att
arbetsgivaren bestämmer om nedläggning eller flytt av företag och personalminskningar.193 Arbetstagarna har således ingen möjlighet att genom strejk förhindra en driftsändring.
Däremot kan arbetstagarorganisationerna kräva ett kollektivavtal som reglerar
rättsföljderna av uppsägningar på grund av arbetsbrist – ett så kallat socialkollektivavtal (TVG 4 §). Detta krav kan drivas igenom med strejk.194
Bundesarbeitsgericht har i ett uppmärksammat fall från 2007195 kommit fram till
att det på grund av koalitionsfriheten i GG 9 artikel 3 st. är tillåtet att strejka för
att få till stånd ett socialkollektivavtal. Strejken får genomföras redan under förhandlingarna om intressejämkningen och socialplanen och under förutsättningen
att det tillämpliga ”Manteltarifvertrag” har blivit uppsagd.196 Fredsplikten i
186
Se Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 107 f.
Schwamborn, Harald, Arbeitsrecht für die Praxis – Das Online Kompendium; så även Ulrich
Krichel (arbetsrättsjurist på arbetsgivarorganisationen Gesamtmetall) i personlig
kommunikation..
188
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 589; Gillen/Vahle, Personalabbau und
Betriebsänderung, NZA 2005, s. 1386.
189
Se Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 591.
190
Så Ulrich Krichel (arbetsrättsjurist hos arbetsgivarorganisation Gesamtmetall) i personlig
kommunikation.
191
Att parterna kommer överens om ett socialkollektivavtal händer enligt Reinhard Bispink
(WSI), men är dock inte mycket vanligt enligt Reinhard Bispink, i personlig kommunikation.
192
Sebacher, Der Sozialtarifvertrag, s.1 f.
193
BVerfG 14.10.1970 – 1 BVR 306/68, NJW 1971, s. 368 f.; BVerfG 01.03.1979 – 1 BVR 532,
533/77, 419/78, 1 BVL 21/78, NJW 1979, s. 699, 708.
194
Seebacher, Der Sozialtarifvertrag, s. 2.
195
BAG 24. 4. 2007 – 1 AZR 252/06; mycket kritisk till denna fråga är Willemsen, Heinz Josef
/Stamer, Katrin, Erstreikbarkeit tariflicher Sozialpläne: Die Wiederherstellung der
Arbeitskampfparität. NZA 2007, s. 413-418.
196
BAG 24.4.2007 – 1 AZR 252/06 i NJW 2007, s. 3660
och Moll, Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, 54 §, not 123.
187
36
Tyskland innebär att inga stridsåtgärder får genomföras under löptiden av ett
kollektivavtal beträffande själva innehållet i kollektivavtalet. För frågor som inte
regleras i kollektivavtal råder inte fredsplikten. Fredsplikten löper ut när
kollektivavtalet löper ut.197
Det har bara funnits enstaka fall där arbetstagarorganisationer har strejkat för ett
socialkollektivavtal.198 Kraven för avgångsvederlagen i socialkollektivavtalen
brukar ligga högre än avgångsvederlagen i socialplanerna. Det kan också vara en
medveten strategi att kräva så höga avgångsvederlag, kvalificeringsåtgärder och
förlängda uppsägningstider i socialkollektivavtalet att en driftsändring i slutändan
inte är ekonomisk försvarbar.199 I fallet Heidelberger Druckmaschinen krävde
arbetstagarorganisationen förlängda uppsägningstider på tre månader till kvartalsslutet, plus två månader för varje anställningsår, betalda kvalifikationsåtgärder
upp till 24 månader med bibehållen lön, avgångsvederlag med två månadslöner
per anställningsår. 200
Hotet att strejka för ett socialkollektivavtal tvingar arbetsgivaren dock bara att
teckna ett socialkollektivavtal om strejken skulle innebära större ekonomiska
problem för arbetsgivaren. Om den planerade företagsflytten, nedläggningen eller
personalminskningen kan genomföras med kort varsel utgör en strejk inget större
hot för företaget, då till exempel produktionen lika gärna kan stängas ned tidigare
än planerad eller förflyttas till ett annat bolag inom koncernen.201
Själva beslutet att genomföra en nedläggning eller driftsändring kan dock inte
förhindras genom strejk. Men strejken kan väcka förväntningar hos medlemmarna
i arbetstagarorganisationen som i slutändan möjligtvis inte kan uppfyllas. Det är
således tveksamt om strejk kommer att användas många gånger som åtgärd för att
få till stånd ett socialkollektivavtal i framtiden.202
Även om parterna enas om ett socialkollektivavtal ska arbetsgivaren försöka att få
till stånd en jämkning av de inblandade intressena (Interessensausgleich) för att
inte hamna under BetrVG 113 § 3 st. och frågan om ett avgångsvederlag (se ovan
under 2.1.4). Socialplanen kan fortfarande tvingas fram och gäller för alla arbetstagare på arbetsplatsen. Socialkollektivavtalet är endast bindande för parterna som
är anslutna till kollektivavtalet. Det ska inte glömmas bort att arbetstagarorganisationen företräder endast medlemmarna medan företagsrådet
företräder alla medarbetare på arbetsplatsen. Även om arbetsgivaren har tecknat
ett socialkollektivavtal, så kan alltså företagsrådet fortfarande kräva att en
socialplan tas fram.
197
Se http://www.igmetall.de/cps/rde/xchg/internet/style.xsl/view_tarifglossar_536.htm
(28/10/2009).
198
Så Reinhard Bispink i personlig kommunikation och även Ulrich Krichler i personlig
kommunikation; som exempel kan nämnas AEG/Electrolux i Nürnberg, Heidelberger Druck i
Kiel, Infineon i München och Otis i Berlin.
199
Seebacher, Der Sozialtarifvertrag, s. 3; Brecht-Heitzmann, Verhinderung von
Betriebsstilllegungen durch Sozialtarifverträge, NJW 2007, s. 3620.
200
Moll, Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, 54 § not 122.
201
Se Moll, Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, 54 § not 124.
202
Brecht-Heitzmann, Verhinderung von Betriebsstilllegungen durch Sozialtarifverträge, NJW
2007, s. 3620.
37
2.1.7 Information och överläggningar vid kollektiva uppsägningar
Enligt Kündigungsschutzgesetz (KSchG) 17 § 2 st.203 (anställningsskyddslagen)
måste arbetsgivaren både underrätta företagsrådet204 i tid om sina planer för
kollektiva uppsägningarna och ha överläggningar med företagsrådet.205
Arbetsgivaren måste informera företagsrådet om den ekonomiska och tekniska
bakgrunden till uppsägningsprojektet, antalet arbetstagare som finns i företaget
och antalet arbetstagare som kan komma att sägas upp, tidsplanen för
uppsägningarna, urvalskriterier för turordningen och metoden för beräkningen av
eventuellt avgångsvederlag.206 Efter underrättelsen ska parterna ha överläggningar
för att ta reda på om uppsägningarna kan undvikas. Frågor som ska dryftas är hur
stor personalminskningen ska vara, hur reduceringen ska ske och om det finns
alternativ för att undvika uppsägningarna. Ifall företagsrådet inte konsulteras
enligt KschG 17 § 2 st. är uppsägningarna utan verkan om arbetstagaren åberopar
att konsultation inte har skett.207
Enligt KSchG 17 § 3 a st. gäller informations-, överläggnings- och varselplikten
även om beslutet om uppsägningarna har träffats av moderbolaget till arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan inte åberopa att bolaget som är ansvarig för uppsägningarna inte har överlämnat den nödvändiga informationen.
2.2 Varsel till Agentur für Arbeit (arbetsförmedlingen)
Enligt KSchG 17 § 1 st.208 måste en arbetsgivare som inom sitt företag209 vill säga
upp mer än fem anställda inom trettio dagar varsla arbetsförmedlingen om han har
203
Kündigungsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I
S. 1317), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444) geändert
worden ist, på http://bundesrecht.juris.de/kschg/BJNR004990951.html.
204
Jag kommer inte att gå in på hur driftsinskränkningar i företag utan företagsråd genomförs.
205
Mückenberger/Heseler, The Case of Germany, s. 217.
206
Jfr Direktiv 98/59/EG 2 artikel 3 b st.
207
BAG 4.3.1993 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 60; se Gotthardt,
Kündigungsschutz; s.340 med hänvisningar till tysk domstolspraxis.; Schuster, Betriebsbedingte
Kündigung, s. 46.
208
Originaltext:“ KSchG § 17 Anzeigepflicht (1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur
für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er 1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und
weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom
Hundert beim Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25
Arbeitnehmer,
3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des
Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden.
(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen,
hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich
insbesondere zu unterrichten über
1. die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2. die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3. die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4. den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5. die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6. die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.“
209
”Betrieb”, d.v.s. företaget motsvarar begreppet så som den används i KSchG 1 och 23 §§;
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, Massenentlassung, Sozialplan, s. 57.
38
mer än tjugo och mindre än sextio anställda. Han måste även varsla om han har
mellan sextio och fem hundra anställda och vill säga upp tio procent eller mer än
tjugofem anställda inom trettio dagar. Har han mer än fem hundra anställda så
måste han varsla arbetsförmedlingen om han vill säga upp minst trettio anställda
inom trettio dagar.210
Syftet med varselreglerna är att arbetsmarknadsmyndigheten d.v.s.
”Bundesagentur für Arbeit” ska få möjligheten att planera och vidta åtgärder för
att undvika uppsägningar eller hjälpa till med att hitta nya arbetsplatser.211
Varselplikten gäller för alla uppsägningar oavsett av vilken anledning de görs,212
d.v.s. även uppsägningar på grund av personliga skäl om förutsättningarna i
KSchG 17 § 1 st. uppfylls.
Arbetsförmedlingen kan inte förhindra uppsägningar, men enligt KSchG 18 §
finns det en spärrfrist på en månad där uppsägningarna inte är giltiga om inte
myndigheten lämnar sitt tillstånd till uppsägningarna. Arbetsförmedlingen kan
även enligt andra stycket i KSchG 18 § förlänga denna spärrfrist till två månader
för att kunna förmedla i en planerad kollektiv uppsägning.213
Fram till 2005 ansåg man i Tyskland att en uppsägning inom spärrfristen bara
skulle hejda verkan av uppsägningen fram till spärrfristen löpte ut. Det ansågs
tillräckligt att varsla arbetsförmedlingen trettio dagar innan uppsägningsfristen
löpte ut.214 EG-domstolen har i Junk målet215 uttalat att arbetsgivaren enligt artikel
3 och 4 Direktivet 98/59/EG får genomföra en kollektiv uppsägning först efter att
ha varslat arbetsförmedlingen. Kollektiva uppsägningar som genomförs innan
arbetsförmedlingen har varslats är således ogiltiga.216
Om inte uppsägningarna genomförs inom fristen i KSchG 17 § så måste arbetsgivaren varsla på nytt enligt KSchG 18 § 3 st. Enligt KSchG 17 § 3 st. ska arbetsgivaren samtidigt med underrättelsen till företagsrådet skicka en kopia av meddelandet till arbetsförmedlingen.
2.3 Materiella förutsättningar för uppsägningen på grund av arbetsbrist
Enligt KSchG 1 § 1 st. 1 p. har en uppsägning ingen rättsverkan om den är socialt
orättfärdig (sozial ungerechtfertigt). En uppsägning på grund av arbetsbrist
(betriebsbedingte Kündigung) är socialt inte rättfärdigad om den inte är betingad
av trängande verksamhetsbehov (dringende betriebliche Erfordernisse) vilka står
emot en fortsatt anställning av arbetstagaren (KSchG 1 § 2 st. 1 p.). Anställningsskyddet gäller bara om man har varit anställd i minst 6 månader och om företaget
210
Enligt KSchG 22 § gäller KSchG 17 § inte för ”Saison- eller Kampagnebetriebe”, d.v.s.
företag som antingen finns hela året men jobbar med säsonganställda el företag som bara är
verksamma några månader om året.
211
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, Massenentlassung, Sozialplan, s. 53.
212
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 45.
213
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, Massenentlassung, Sozialplan, s. 73; Berkowsky¸ Die
betriebsbedingte Kündigung, s. 395; Mückenberger/Heseler, The Case of Germany, s. 216 f.
214
Se Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 48 f.
215
Mål C-188-03 27 januari 2005.
216
BAG 23.3.2006 – 2 AZR 343/05 i NJW 2006, s. 3161
följde EU-domstolens tolkning.
39
har mer än 5 arbetstagare. För arbetstagare som har börjat sin anställning efter den
1 januari 2004 gäller anställningsskyddet inte om företag har färre än 10 arbetstagare (KSchG 23 §).217
2.3.1 Trängande verksamhetsbehov (Dringende betriebliche Erfordernisse)
KSchG 1 § 2 st. 1 p. ska jämka arbetsgivarens och arbetstagarnas olika intressen.
Arbetsgivarens intresse ligger i att själv kunna fatta besluten om verksamhetens
ändamål och omfång medan arbetstagarens intresse ligger i att ha kvar
arbetsplatsen. Grund för arbetsbristuppsägningen är förhållanden som inte har
med arbetstagarens person att göra.218
Det kan finnas företagsexterna och företagsinterna orsaker för uppsägningar på
grund av arbetsbrist. Externa orsaker kan vara en vikande marknad och vikande
omsättning, brist på råvaror etc. Interna orsaker kan vara rationalisering, produktionsminskning eller andra åtgärder som kan leda till driftsändringar eller nedläggning.219 Det är omdiskuterat om uppsägningar med ändamålet att optimera
vinsten får räknas som arbetsbristuppsägningar.220
Arbetsdomstolarna ger arbetsgivaren frihet att själv bedöma de grundläggande
frågorna om hur företaget ska drivas. Enligt Bundesarbeitsgericht kan arbetsgivarens bedömning i princip inte överprövas, om verksamheten ska läggas ned eller
skränkas i.221 Domstolen kontrollerar huvudsakligen om arbetsgivarens beslut
uppenbarligen var osaklig eller godtycklig. Beslutet underkastas således en
kontroll om arbetsgivaren har missbrukat sin ställning.222
Att de ovan beskrivna verksamhetsbehoven skall vara trängande enligt KSchG 1 §
statuerar den så kallade ”ultima-ratio-principen” i enlighet med proportionalitetsprincipen som kännetecknar hela KSchG.223
Enligt denna princip måste även andra åtgärder undersökas innan en uppsägning
kan bli aktuell. Det kan vara minskning av övertidsbanker eller reducering av
inhyrd arbetskraft. Arbetsgivaren ska även ta till ”Kurzarbeit”224 (korttidsarbete)
om arbetsbristen bara är tillfälligt.225
217
Med arbetstagare enligt KSchG 23 § menas inte styrelsemedlemmar, fria medarbetare, inhyrd
personal, arbetstagare som jobbar hemifrån eller lärlingar. Arbetstagare i företagsledande
ställning och familjemedlemmar räknas in i KSchG 23 § krets; Mayer i
Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz 12 § not 14-17.
218
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 52.
219
Jfr BAG 26. 9. 2002 – 2 AZR 636/01 i NJW 2003, s. 2116; Schiefer, Betriebsbedingte
Kündigung – Kündigungsursache und Unternehmerentscheidung, s. 1.
220
Se Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 56 f. för en omfattande redovisning av de olika
uppfattningarna.
221
Se Mückenberger/Heseler, The Case of Germany, s. 213.
222
Se Schiefer, Betriebsbedingte Kündigung – Kündigungsursache und
Unternehmerentscheidung, s. 2; Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 70.
223
BAG 7.12.1978 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6.
224
Kurzarbeit som åtgärd och begrepp behandlas nedan.
225
Fiebig, Kündigungsschutzrecht, not 651; Mückenberger/Heseler, The Case of Germany, s.
200.
40
2.3.2 Socialt urval (Soziale Auswahl)
Enligt KSchG 1 § 3 st.226 är en arbetsbristuppsägning inte socialt rättfärdigad om
arbetsgivaren vid uppsägningen inte har tagit hänsyn eller tillräckligt mycket
hänsyn till anställningstid, ålder, underhållsskyldighet eller handikapp. Arbetsgivaren får undanta personer med särskilda kvalifikationer och får även undanta
personer för att få en balanserad personalstruktur på företaget.227
Socialurvalet och anställningsskyddet har under senare år inom ramen för den s.k.
Agenda 2010 inskränkts. Det mer generella begreppet ”sociala synpunkter” vid
urvalet i KSchG 1 § 3 st. har ersatts med anställningstid, ålder, försörjningsplikt
och handikapp. Nytt är även att arbetsgivaren får undanta personer utifrån särskilda kvalifikationer. Tidigare var det bara ekonomiska eller företagsinterna skäl
som satte det sociala urvalet ur spelet.228
Det sociala urvalet sker i tre steg.229 Som första steg ska arbetsgivaren bestämma
vilka arbetstagare som ska ingå i det sociala urvalet. Sedan ska han som steg två
genomföra urvalet enligt socialkriterierna i KSchG 1 § 3 st., d.v.s. de arbetstagare
som undantas enligt KSchG 1 § 3 st. 2 p. ska fastställas. Det kan vara personer
med särskilda kvalifikationer eller kunskaper (Kenntnisse) eller så sker urvalet
enligt kriterier som förmåga (Fähigkeiten) och prestation (Leistung).Även
personer som behövs för att säkerställa företagets ekonomiska existens får
undantas. Sedan ska som tredje steget inom urvalsgruppen de arbetstagare tas ut
som har ett särskilt skyddsbehov p.g.a. anställningstid, ålder, försörjningsplikt och
handikapp. Arbetsgivaren ska i en arbetsbristsituation således säga upp de
arbetstagare som i lagens mening anses behöva minst skydd. Blir en arbetstagare
226
KSchG § 1 3 st– „Sozial ungerechtfertigte Kündigungen“ Ist einem Arbeitnehmer aus
dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die
Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des
Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und
die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf
Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die
zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind
Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer
Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen
Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer
hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes
1 erscheinen lassen.“. Arbetstagare i små företag och arbetstagare som har jobbat mindra än sex
månader hos arbetsgivaren när uppsägningen sker omfattas inte av KSchG.
227
Jfr Kronlid, Johanna, ”…och så ser det ut i övriga Europa”, Lag & Avtal, 18 december 2008.
228
KSchG 1 § 3 st. lydelse innan den 1.1.2004: 3) „Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden
betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung
trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers
soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des
Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der
getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Satz 1 gilt nicht, wenn betriebstechnische,
wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung eines
oder mehrerer bestimmter Arbeitnehmer bedingen und damit der Auswahl nach sozialen
Gesichtspunkten entgegenstehen. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die
Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.“ Lagändringen
genomfördes genom Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt av den 24 december 2003,
Bundesegesetzblatt I 2003, s. 3002 ff.
229
Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, s. 93 med hänvisningar till
BAG:s rättsfall.
41
som är i större behov av skydd enligt ovan uppsagd framför en arbetstagare med
mindre skyddsbehov är uppsägningen ogiltig.230
Det sociala urvalet omfattar bara arbetstagare inom ett driftställe som kan jämföras med varandra d.v.s. är utbytbara mot varandra och jobbar på samma nivå inom
företagets hierarki.231 Kriterierna är att arbetsuppgifterna å ena sidan och
arbetsgivarens ledningsrätt å andra sidan måste vara jämförbara. Arbetstagarna
med liknande arbetsuppgifter sammanfattas i en grupp. Det ska undersökas om
arbetstagaren vars arbetsplats försvinner kan överföras till en annan arbetsplats
som finns kvar, d.v.s. att han är tillräckligt kvalificerad. En kortare inarbetningstid
ska arbetsgivaren acceptera.232 Att arbetsuppgifterna är jämförbara anses
dessutom bara föreligga om arbetsgivaren genom sin ledningsrätt kan flytta arbetstagaren till annan arbetsplats, d.v.s. att det individuella anställningsavtalet inte
står i vägen.233
När det gäller de sociala urvalskriterierna som anställningstid, så är den oavbrutna
anställningen inom samma driftställe eller företaget relevant. Underhållsskyldigheten är den lagstadgade underhållsskyldigheten. Handikapp knyter an till regleringen i Sozialgesetzbuch (SGB IX) 2 § 2 och 3 st. Vid sidan av dessa i lagen
nämnda kriterier kan det finnas andra sociala urvalskriterier. Denna fråga är dock
omdiskuterat.234
Urvalskriterierna ska vara likvärdiga och vid en helhetsbedömning ska kriterierna
viktas på ett sådant sätt att hänsyn tas till den arbetstagare som behöver arbetsplatsen mest. 235 Arbetsdomstolarna viktar dock anställningstiden som ett mycket
viktigt kriterium.236
Arbetsgivaren får vidare undanta personer med särskilda kvalifikationer eller
undanta personer på grund av deras kunskaper (Kenntnisse), förmåga
(Fähigkeiten) och prestation (Leistung) eller undanta personer för att få en balanserad personalstruktur på företaget (KSchG 1 § 3 st. 2 p.).237 Arbetsgivaren måste
kunna visa att det finns konkreta företagsrelaterade intressen som är så viktiga
jämfört med de intressen arbetstagarna med större skyddsbehov har enligt KSchG
1 § 3 st. 1 p. att arbetsgivaren inte kan undvara arbetstagaren. Ju högre det sociala
230
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 156.
Undantagna från det sociala urvalet är följande persongrupper: arbetstagarna som nämns i
KSchG 15 § (t.ex. medlemmar i företagsrådet), värnplikttjänstegörande, visstidsanställda och
föräldralediga, se i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, s. 95.
232
Man skiljer mellan „Umschulung“ (omskolning), d.v.s. åtgärder med målet att anpassa
arbetstagaren till de högre krav i hans yrke och „Fortbildung“ (fortbildning), d.v.s. åtgärder som
ska förmedla kunskaper till att kunna utöva ett annat yrke, se Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer,
Kündigungsschutzgesetz, s. 90 f. och 97.
233
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 91; Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer,
Kündigungsschutzgesetz,s. 96.
234
Se vidare Schuster, Betriebsbdedingte Kündigung, s. 92 f.; LAG Niedersachsen har kommit
fram till att en arbetstagare som inom kort ska pensioneras inte har samma skyddsbehov som
andra arbetstagare, LAG 23.5.2005 – 5 Sa 198/05 – NZA-RR 2005, s. 584; se även Berkowsky,
Die betriebsbedingte Kündigung, s. 205; se även Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer,
Kündiungsschutzgesetz, s. 98 f.
235
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 93.
236
Se Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 206.
237
Schubert i Moll, Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, KSchG 1 § not 589.
231
42
skyddsbehovet är, desto starkare måste företagets intresse vara för att behålla
dessa arbetstagare.238
Kunskaper, förmåga och prestation ska fastställas på grund av objektiva kriterier.239 Kollektiva uppsägningar kan ses som ett särfall. Här får arbetsgivaren ta ut
de arbetstagare som han behöver för att driften ska kunna fortlöpa ostört. Han får
dock inte undanta merparten av personalen på detta sätt.240
När arbetsgivaren vill undanta arbetstagare för att få en balanserad personalstruktur på företaget, får han bara bibehålla den strukturen som redan finns, men
inte skapa en ny förbättrad struktur. Speciellt vid kollektiva uppsägningar är det
oftast yngre arbetstagare som kommer att sägas upp enligt det sociala urvalet, så
att åldersstrukturen på företaget inte längre är balanserad. Arbetsgivaren får då
dela in arbetstagarna i jämna åldersgrupper på fem eller tio år och genomföra det
sociala urvalet inom varje grupp. Hänsyn måste dock tas till möjlig åldersdiskriminering.241
Om det enligt KSchG 1 § 4 st. i kollektivavtal eller företagsavtal har fastställts hur
de sociala kriterierna enligt 3 stycket ska viktas, kan värderingen bara omprövas
angående grova fel i framtagandet av viktningen.242
Om det föreligger en driftsändring enligt BetrVG 111 § och arbetsgivaren och
företagsrådet har kommit överens om en Interessensausgleich (intressejämkning)
med en namnlista på alla arbetstagare som ska sägas upp, kan denna lista bara
omprövas angående möjliga grova fel i framtagandet av listan (KSchG 1 § 5
st.).243
Vid det sociala urvalet bestäms således först de arbetstagare som ska lämna sina
arbetsplatser till förmån för de arbetstagare som är i större behov av skydd. I nästa
steg bestäms sedan om uppsägningen, som i princip är möjlig för de arbetstagarna
som har mindre behov av skydd än den andra gruppen, kan undvikas genom att de
kan erbjudas fortsatt sysselsättning enligt KSchG 1 § 2 st.
2.3.3 Möjlighet till fortsatt sysselsättning (Weiterbeschäftigungsmöglichkeit)
Så länge arbetstagaren även fortsättningsvis kan sysselsättas på sin nuvarande
eller en annan ledig arbetsplats som täcks av anställningsavtalet föreligger ingen
företagsrelaterade uppsägningsgrund.244
Först om detta inte är fallet måste arbetsgivaren undersöka om arbetstagaren kan
sysselsättas på en annan ledig arbetsplats på samma driftställe245. Om detta inte är
238
BAG 31.5.2007 - 2 AZR 306/06 i NZA 2007, s. 1362.
Schubert i Moll, Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, KSchG 1 §, not 594.
240
Schubert i Moll, Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, KSchG 1 § not 596 och BAG
v. 5.12.2002 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 52.
241
Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, KSchG 1 § not 412; Schubert i
Moll, Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, KSchG 1 § not 599; se även Berkowsky,
Die betriebsbedingte Kündigung, s. 230 f. och 382 ff.
242
Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, KSchG 1 § not 417 ff.;
243
Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, KSchG 1 § not 422 ff.;
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 220.
244
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 89.
245
I KSchG 1 § används i motsats till resten av KSchG både „Betrieb“ och „Unternehmen“ som
begrepp. KSchG ger dock ingen definition utan förutsätter den. ”Betrieb” definieras som en
organisatorisk enhet av personliga, sakliga och immateriella medel för att fortlöpande uppnå ett
239
43
möjligt måste han undersöka om arbetstagaren kan sysselsättas på en annan ledig
arbetsplats vid ett annat driftställe i samma företag. Om även detta inte går att
genomföra ska arbetsgivaren undersöka om arbetstagaren kan sysselsättas vid
samma eller ett annat driftställe i samma företag246 till andra (=försämrade)
villkor. När detta inte är möjligt ska arbetsgivaren undersöka om arbetstagaren
kan sysselsättas i samma eller ett annat driftställe i samma företag efter en omskolning eller fortbildning som rimligen kan krävas av arbetstagaren.247 Det finns
dock ingen rätt till sysselsättning i samma koncern vare sig inom- eller utomlands.
Enligt KSchG 1 § 2 st. 3 p. ska arbetsgivaren omplacera arbetstagaren efter skälig
omskolning och vidareutbildning.
Denna stegvisa prövning ska göras innan en uppsägning på grund av arbetsbrist
kan göras.
2.4 Arbetstagarkonsult (Berater)
Enligt BetrVG 111 § 2 p. får företagsrådet vid en driftsändring i företag med mer
än 300 arbetstagare använda sig av en konsult som stöd. Företagsrådet behöver
inte informera arbetsgivaren om konsultuppdraget. Arbetsgivaren måste bära de
skäliga kostnaderna för konsulthjälpen.248
Även enligt BetrVG 80 § 3 st. får företagsrådet ta hjälp av sakkunniga för att
kunna genomföra sina uppgifter ifall hjälpen är nödvändigt och arbetsgivaren har
gått med på att anlita sakkunnig. Framförallt när företagsrådet saknar kunskap för
att kunna förbereda överläggningar med arbetsgivaren angående intressejämkningen och socialplan. Rätten till att anlita konsult enligt BetrVG 111 § och 80 §
består oberoende av varandra.249
Företagsrådet kan således ha en hel stab av konsulter och sakkunniga vid sin sida
vid överläggningar angående driftsändringar. Staben kan bestå av: sakkunniga
arbetstagare (marknadschef, controller, produktionschef, ekonomichef etc.), arbetsrättsexpert, managementkonsult (Unternehmensberater) som sakkunnig enligt
BetrVG 80 § och managementkonsult som konsult enligt BetrVG 111 §.250
Eftersom arbetsdomstolarna kan förbjuda arbetsgivaren att genomföra en driftsändring innan överläggningar om intressejämkningen och den sociala planen har
bestämt arbetstekniskt syfte. ”Unternehmen” däremot definieras som en organisatorisk enhet av
personliga, sakliga och immateriella medel för att uppnå målet att tillfredställa ett särskilt behov.
(BAG 26.8.1971 EzA KSchG § 23 Nr 1; Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s.34) Det
vore enklast att översätter ”Betrieb” med ”driftställe” och ”Unternehmen” med företag. Poblemet
är bara att driftställe är geografiskt bestämd medan ”Betrieb” är en organisatorisk enhet. Det kan
således finnas olika ”betriebs-enheter” på olika ställen som tillhör samma Betrieb. Tyvärr kan
ingen helt korrekt översättning göras och jag tar mig därför friheten att översätta begreppet
”Betrieb” inom ramen för KSchG 1 § med driftställe och ”Unternehmen” med företag. För resten
av KSchG kommer jag inte att vara så strikt, men använder även ”företag” som översättning för
”Betrieb”. Se även den vedertagna översättningen av företagsråd för ”Betriebsrat”.
246
Se Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 83 ff.
247
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 90.
248
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 586 f.; Schuster, Betriebsbedingte
Kündigung¸s. 49.
249
Se Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 49 f.
250
Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 588.
44
slutförts – vid behov även med konsulthjälp – kan detta bli en mycket tidskrävande och dyr fråga för arbetsgivaren.251
2.5 Avgångsvederlag enligt KSchG 1 a §
KSchG 1 a § har införts i samband med Arbeitsmarktreformgesetz den 24
december. 2003.252 Har en arbetstagare blivit uppsagd på grund av trängande
verksamhetsbehov (dringende betriebliche Erfordernisse) enligt KSchG 1 § 2 st. 1
p. och har han inte yrkat ogiltigförklaringen av uppsägningen vid arbetsdomstolen, har han rätt till ett avgångsvederlag, men bara under förutsättningen att
arbetsgivaren har skriftligt erbjudit arbetstagaren avgångsvederlaget.253 Det
betyder att avgångsvederlaget bara kan utgå om arbetsgivaren så vill.254
Arbetsgivaren kan alltså erbjuda arbetstagaren ett avgångsvederlag om denne inte
yrkar ogiltigförklaring av uppsägningen. Om arbetsgivaren inte erbjuder ett
avgångsvederlag enligt KSchG 1 a §, kan arbetstagaren vända sig till domstolen
för att få uppsägningen rättsligt prövad. Om domstolen kommer fram till att
uppsägningen var sakligt grundad, utgår inget avgångsvederlag. Om
uppsägningen saknar saklig grund, dömer domstolen ut ett avgångsvederlag enligt
KSchG 9 § och 10 § med upp till 18 månadslöner vid lång anställningstid.
För varje anställningsår ska arbetstagaren enligt KSchG 1 a § få en halv
månadslön. Avgångsvederlaget anses inte som lön och inga socialavgifter behöver
betalas.255
2.6 Uppsägningstid enligt BGB 622 §
Uppsägningstiden regleras i Tyskland inte i KSchG utan i BGB 622 § och gäller
både arbetare och anställda,256 Den minsta uppsägningstiden är 4 veckor, d.v.s. 28
dagar, till mitten eller slutet av en kalendermånad (BGB 622 § 1 st.).257 Vid
uppsägningen genom arbetsgivaren finns förlängda uppsägningstider i BGB 622 §
2 st. 1 p. som grundar sig på anställningstiden. Med en anställningstid på två år är
uppsägningstiden en månad till slutet av en kalendermånad, med en anställningstid på fem år är uppsägningstiden två månader, med en anställningstid på åtta år är
uppsägningstiden tre månader o.s.v. fram till en uppsägningstid på sju månader
om anställningen har varat i tjugo år. Anställningstiden börjar räknas först när
arbetstagaren är tjugofem år gammal (BGB 622 § 2 st. 2 p.). EU-domstolen har
dock i målet Kücükdeveci den 19 januari 2010 tolkat principen om förbud mot
diskriminering av ålder så att den utgör hinder mot sådan nationell lagstiftning
som ovannämnda, d.v.s. att anställningsperioder som arbetstagaren fullgjort innan
denne uppnått 25 år inte ska beaktas vid beräkningen av anställningstiden. EUdomstolen har vidare kommit fram till att tyska domstolar i vissa fall inte får
använda BGB 622 § 2 st. 2 p.258
251
Se Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, s. 588.
Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, KSchG 1 § not 1.
253
Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 105.
254
Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, KSchG 1 § not 2.
255
Mayer i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, KSchG 1 § not 10 och 18.
256
Trittin i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, BGB 622 § not 5.
257
Trittin i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz, BGB 622 § not 9 a.
258
Mål C-555/07, Kücükdeveci mot Swedex GmbH & Co. KG, 19 januari 2010.
252
45
Olika anställningar hos arbetsgivaren får bara räknas som anställningstid enligt
BGB 622 § om det inte finns något tidsmässigt avbrott mellan anställningarna
eller om det finns ett nära samband mellan anställningarna.259 Anställningstiden
hos olika företag inom samma koncern får inte räknas in i anställningstiden enligt
BGB 622 §.260
Uppsägningstiden enligt BGB 622 § gäller för alla företag oberoende av hur
många arbetstagare det finns i företaget. Det finns alltså ingen föreskrift som i
KSchG 23 § som säger att stora delar av KSchG inte gäller för företag med 5 respektive 10 arbetstagare. BGB 622 § gäller även för arbetstagare i företagsledande
ställning.261
Genom kollektivavtalet kan parterna komma överens om avvikelser till uppsägningstiden i sin helhet, d.v.s. både den minsta och den förlängda uppsägningstiden
samt datum för uppsägningstiden. Parterna får genom användningen av öppningsklausulen dock inte åsidosätta författningens skyddsregler.262 Enligt BGB 622 § 6
st. får parterna inte komma överens om en längre uppsägningstid vid arbetstagarens uppsägning jämfört med en arbetsgivarens uppsägning.263
2.7 Rätt till återanställning
Det finns ingen lagstadgat företrädesrätt till återanställning i Tyskland. Arbetsdomstolarna har uttalat en rätt till återanställning i ytterst få fall. För arbetsbristuppsägningen kan det till exempel vara fallet när arbetsgivaren ändrar
beslutet som är anledningen till uppsägningen eller om förhållanden på företaget
ändras efter uppsägningen.264 Om arbetsbristuppsägningen beror på arbetsgivarens prognos och den under uppsägningstiden visar sig att vara fel, har Bundesarbeitsgericht bejakat rätten till återanställning under förutsättningen att arbetsgivaren inte redan har träffat dispositioner angående uppsägningen och fortsättningen av återanställningen kan begäras av arbetsgivaren.265
Rätten till återanställningen är bara relevant under uppsägningstiden och om det
under denna tid sker förändringar i skälen till uppsägning.266
3. Försök att undvika uppsägningar på grund av arbetsbrist
Den tyska ekonomin har under 2009 hamnat i sin djupaste kris under efterkrigstiden. Den globala ekonomiska krisen träffade ”exportvärldmästaren” Tyskland
extra hårt.267 Förutom möjligheten till korttidsarbete (Kurzarbeit) fångade företagen i Tyskland upp en vikande orderingång och produktion huvudsakligen med
interna flexibla lösningar som utnyttjande av tidbanker, restriktiv inhyrning av
259
Se Trittin i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz BGB 622 § not 17 med
hänvisningar till BAG domar.
260
Trittin i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz BGB 622 § not 17 a.
261
Trittin i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz BGB 622 § not 15 a.
262
Trittin i Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz BGB 622 § not 23 a och 28-30.
263
Gotthardt, Kündigungsschutz, s.360.
264
BAG 27.6.2001 AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 10.
265
BAG 27.2.1997 i NJW 1997, s. 2257.; Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 315.
266
Se Schuster, Betriebsbedingte Kündigung, s. 109 för diskussionen om hur länge rätten till
återanställning kan göras gällande.
267
WSI Tarifarchiv, på http://www.boeckler.de/102230_95781.html (25/1/2010).
46
arbetskraft och restriktiv förlängning av visstidsanställningar. Såväl öppningsklausuler och därmed möjligheten att sluta företagsavtal (Betriebsvereinbarung)
som regeringens två konjunkturpaket med t.ex. miljöpremien (Umweltprämie) har
hjälpt till att hålla arbetslösheten nere. Över huvudtaget verkade arbetsmarknadsparterna vilja komma fram till kooperativa lösningar som gynnar arbetsmarknadens utveckling och skyddar arbetsplatser.268
3.1 Åtgärder på lokal nivå
Förutom arbetstidrelaterade åtgärder och korttidsarbete (se nedan) kan åtgärderna
såsom reducering av bemanningspersonal, restriktiv förlängning av visstidsanställningar, premierad frivillig avgång och att inte nyanställa vara åtgärder
på lokal nivå för att undvika arbetsbristuppsägningar. Enligt en undersökning som
gjordes av WSI under andra halvåret 2009 där 10.000 arbetstagare deltog, uppgav
38 procent av de deltagande att deras företag gick sämre än i början av 2009.
Speciellt utsatt var företag inom metallindustrin, där 65 procent av arbetstagarna
uppgav att företagen gick sämre. Enligt undersökningen användes i de företag
som träffades av krisen följande åtgärder mest: Inte nyanställa när en arbetsplats
blev ledig (57 procent), ingen förlängning av visstidsanställningar (48 procent),
minskning av bemanningspersonal (36 procent), korttidsarbete (30 procent).
Möjligheten till deltidspension användes i 24 procent av företagen. 269 Det finns
många kollektivavtal som reglerar deltidspensionen. I ekonomiska kristider kan
detta vara en långsiktig åtgärd att reducera arbetsplatser på ett skonsamt sätt.270 I
23 procent av företagen erbjöd man inga anställningar till dem som hade varit
lärlingar i företaget. Avgångsvederlag erbjöds vid frivillig uppsägning i 19 procent av företagen. I 30 procent av företagen genomfördes även arbetsbristuppsägningar.271
3.1.1 Arbetstidrelaterade åtgärder
På företagsnivå kan åtgärder i form av arbetstidsminskning vidtas. Tidbanker kan
tömmas eller så kan arbetsgivaren och arbetstagarna komma överens om fria skift
(Freischicht). Fria skift är dagar inom ett skiftsystem där inget arbete behöver
utföras och som är arbetsfria. Vidare åtgärder för att säkra sysselsättningen kan
vara att ta ut sparad semester, att undvika att jobba övertid, reducering av skift
inom produktionen eller bygga upp minustimmar på arbetstidkonton.
268
Berichte des WSI – Tarifpolitischer Halbjahresbericht: Zwischenbilanz der Lohn- und
Gehaltsrunde 2009, Reinhard Bispinck (WSI-Tarifarchiv i Hans Böckler Stiftelse) och även i
personlig kommunikation.
269
Personalabbau, Kurzarbeit und weniger Lohn – Auswirkungen der Wirtschaftskrise auf die
Beschäftigen – Metallindustrie besonders betroffen, Online-Umfrage von www.lohnspiegel.de,
19/2/2010.
270
Se IG-Metalls hemsida ”Arbeitsplätze auch in der Krise sichern”: på
http://www.igmetall.de/cps/rde/xchg/internet/style.xsl/view_327.htm (25/1/2010).; för
deltidspension och reglerna kring den, se WSI Tarifhandbuch 2009, s.270 f.
271
Personalabbau, Kurzarbeit und weniger Lohn – Auswirkungen der Wirtschaftskrise auf die
Beschäftigen – Metallindustrie besonders betroffen, Online-Umfrage von www.lohnspiegel.de,
19/2/2010
47
3.1.2 Kurzarbeit (korttidsarbete)
Under 2009 lyckades arbetstagarorganisationerna i Tyskland i kollektivavtalsförhandlingarna med att få löneökningarna mellan två och fyra procent. Detta
innebar en markant ökning av kollektivavtalslönerna. De utbetalda lönerna föll
dock för sjätte året i rad, framförallt på grund av korttidsarbete.272
Korttidsarbete (Kurzarbeit) är reglerad i Sozialgesetzbuch III 421 t § och 169-182
§§. Enligt KSchG 89 § 1 st. 3 p. kallas en tillfällig förkortning av den vanliga arbetstiden inom ett företag för Kurzarbeit. Korttidsarbete kan jämföras med det
statliga permitteringsstöd som fanns i Sverige fram till mitten av 1990-talet.
Systemet ger arbetsgivarna möjligheten att låta arbetstagarna arbeta mindre eller
inte alls under en viss period för att undvika uppsägningar. Bundesagentur für
Arbeit (arbetsförmedlingen) betalar ut 60 procent av arbetstagarnas uteblivna
nettoinkomster eller 67 procent för yrkesverksamma föräldrar.273 I februari 2009
infördes i samband med de statliga konjunkturpaketen nya regler för
korttidsarbete som underlättade ansökningen och förbättrade villkoren för korttidsarbetet.274 De förbättrade villkoren gäller till slutet av 2010. Korttidsarbetspengen (Kurzarbeitergeld) kan enligt dessa villkor betalas ut i högst 24 månader.
Arbetsförmedlingen ersätter arbetsgivaren med 50 procent av arbetsgivaravgifterna de första 5 månaderna av korttidsarbetet. Efter det tar arbetsförmedlingen
över 100 procent av arbetsgivaravgifterna. Satsar arbetsgivaren på kompetensutvecklingen av sina medarbetare som befinner sig i korttidsarbete, bär arbetsförmedlingen dessa kostnader och står för över 100 procent av arbetsgivaravgifterna. Tidbankerna behöver inte vara på minus innan arbetsgivaren kan ansöka om
korttidsarbetspengen. Arbetsgivaren kan enligt de nya reglerna även ansöka om
korttidsarbetspengen för inhyrd personal.275
Vissa förutsättningar måste vara uppfyllda innan arbetsgivaren får korttidsarbetspengen beviljad från arbetsförmedlingen. Arbetsgivaren och arbetstagarna eller
företagsrådet måste ha kommit överens om en reducering av arbetstiden genom
kollektivavtal276, företagsavtal (Betriebsvereinbarung), annan företagsintern överenskommelse277 eller det individuella anställningsavtalet.278 Har företaget ett företagsråd så måste denne involveras enligt BetrVG 87 § 1 st. 2 och 3 p. och parterna
272
Bispinck, Tarifpolitischer Jahresbericht 2009, Tarifverdienste trotz Krise mit kräftigem Plus –
effektivverdienste erneut im Minus, s.1.
273
Mückenberger/Heseler, The Case of Germany, s. 199; Bergström, Ann Marie/Johnson
Marieke, Dålig prognos tynger Tyskland, Jusektidningen, 7 maj 2009.
274
Gesetz zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland, 2 mars 2009, BGBl
2009 Teil 1 Nr. 11, på http://www.einsatz-fuerarbeit.de/sites/generator/39706/property=pdf/gesetz__zur__sicherung__von__beschaeftigung__u
nd__stabilitaet.pdf
275
Se den hemsidan till Bundesagentur für Arbeit och Bundesministerium für Arbeit: på
http://www.einsatz-fuerarbeit.de/sites/generator/29824/seitengeruest__infos__arbeitgeber.html#faq_frage_31160
(29/1/2010).
276
För reglering av korttidsarbete i kollektivavtal: Tarifvertragliche Regelungen zur Kurzarbeit,
WSI Hans Böckler Stiftung, 20.2.2009, på http://www.boeckler.de/pdf/pm_ta_2009_02_20.pdf
(25/1/2010).
277
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, Massenentlassung, Sozialplan, s. 1 och 30 ff.
278
Mückenberger/Heseler, The Case of Germany, s. 199.
48
ska sluta ett företagsavtal.279 Arbetsreduceringen ska vara förknippad med ett
inkomstbortfall på minst 10 procent.280
Fördelar med korttidsarbete jämfört med arbetsbristuppsägningar kan vara att
korttidsarbetet är en snabb åtgärd för att få ned kostnaderna för företaget i
kristider. Förändras situationen däremot till det bättre kan korttidsarbetet avbrytas
och normal arbetstid återinföras omgående. Personalstrukturen i företag behöver
inte förändras och arbetsgivaren behöver inte leta efter kvalificerad arbetskraft när
den ekonomiska situationen förbättras eftersom han har kvar sin personal. Ingen
know-how går således förlorad för företaget.
Vid arbetsbristuppsägningar måste arbetsgivaren betala lönen till fullo under uppsägningstiden. Det kan vara kostsamt och problematiskt för en arbetsgivare med
ekonomiska problem, framförallt när det handlar om kollektiva uppsägningar där
spärrfristen på en eller två månader (KSchG 18 §) leder till att uppsägningar får
ske först efter fristen har löpt ut. KSchG 19 § tillåter dock att arbetsgivaren inför
korttidsarbete under spärrfristen om företagsrådet medger detta.281
I april och maj 2009 jobbade cirka 1,5 miljoner människor korttid. I oktober 2009
var det 1,1 miljoner och fram till dess hade korttidsarbetet kostat staten drygt 30
miljarder kronor.282 I december 2009 arbetade cirka 900.000 människor korttid.283
Bidraget till arbetslöshetsförsäkringen i Tyskland ligger på 2,8 procent av lönen
som en del av socialavgifterna och betalas till hälften var av arbetsgivaren och
arbetstagaren. Arbetsförmedlingen har på detta sätt erhållit ca 34 miljarder euro
under 2009, men förbrukat ca 48 miljarder euro. Underskottet kompenserades
med arbetsförmedlingens reserver. För 2010 fanns det ca tre miljarder euro i
reserver som användes för att finansiera utgifterna under de första månaderna av
2010.284
3.2 Öppningsklausuler
Öppningsklausuler i kollektivavtal ger en möjlighet att genom företagsavtal
(Betriebsvereinbarung) komma överens om t.ex. annan lön, annan arbetstid eller
annan förläggning av arbetstid.285
279
Schaub/Schindele, Kurzarbeit, Massenentlassung, Sozialplan, s. 2; Berkowsky, Die
betriebsbedingte Kündigung, s. 374.
280
Se SGB III 169 ff. §§, utförlig: på http://www.einsatz-fuerarbeit.de/sites/generator/29824/seitengeruest__infos__arbeitgeber.html#faq_frage_31136
(29/1/2010).
281
Mer utförlig Schaub/Schindele, Kurzarbeit, Massenentlassung, Sozialplan, s. 31 ff.; frågan
om företagsrådet har ett medbestämmanderätt är dock omdiskuterat, se vidare Schaub/Schindele,
s.34.
282
Se Dagens Nyheter 30 oktober 2009,på http://www.dn.se/ekonomi/tyska-arbetsloshetensjonk-i-oktober-1.985502.
283
Der Arbeits- und Ausbildungsmarkt in Deutschland, Februar 2010, s. 53, på
http://www.pub.arbeitsagentur.de/hst/services/statistik/000000/html/start/monat/aktuell.pdf
(20/3/2010).
284
Die Entwicklung des Arbeitsmarktes im Dezember und in 2009, Pressmeddelande
Bundesagentur für Arbeit 5 januari 2010.
285
För en definition av öppningsklausuler se på
http://www.igmetall.de/cps/rde/xchg/internet/style.xsl/view_tarifglossar_872.htm (28/10/2009).
49
Den nu gällande öppningsklausulen mellan Gesamtmetall och IG Metall träffades
2004 och kallas Pforzheimöverenskommelsen. Parterna kan komma överens om
vilka avvikelser som helst så länge syftet att säkerställa företagets konkurrenskraft
eller säkerställa verksamheten på orten upprätthålls. Arbetstagarnas eftergifter
som brukar göras är t.ex. förlängd arbetstid utan kompensation, begränsningar av
särskilda utbetalningar som trettonde månadslön eller bonus, uppskjutning av
löneökningar eller sänkt månadslön. Arbetsgivarnas motprestation kan vara att
även fortsättningsvis bedriva verksamheten, uppsägningsskydd, investeringar eller
behålla driftsenheten.286 Under 2004-2006 träffades mer än 300
överenskommelser som avviker från kollektivavtalet.287 Teknikkollektivavtalen
för tiden mellan den 1 november 2008 och 30 april 2010 reglerade löneförhöjningar i två steg: 2,1 procent från den 1 februari 2009 och 2,1 procent den 1 maj
2009. Genom företagsavtal kunde den andra löneförhöjningen för företag i ekonomiska problem skjutas på i högst sju månader.288 Ordföranden i Gesamtmetall,
herr Kannegiesser, menade att denna differentiering var nödvändigt eftersom ”det
ligger en dal framför oss vars djup och längd ingen riktigt känner”.289
Med Pforzheimöverenskommelsen 2004 påbörjades utvecklingen att med hjälp av
öppningsklausuler sluta företagsavtal för att kunna reagera på ekonomiska krissituationer, vilket har blivit en del av de moderna kollektivavtalen.290
Öppningsklausuler har alltså blivit ett vanligt inslag i kollektivavtal.291 I följden
av den ekonomiska krisen 2008/2009 användes öppningsklausuler ännu oftare än
förr. Som det ser ut nu kommer de dock att bara finnas i kollektivavtal och inte
blir reglerad i lag.292
3.3 Exkurs: Statliga stöd- och stimulanspaket
Genom olika finansiella åtgärder kan en regering stödja ekonomin och arbetsmarknaden under tider av finansiell kris. I november 2008 och i januari 2009 har
den tyska regeringen vidtagit finansiella åtgärder (Konjunkturpaket I och II) för
att stödja ekonomin och arbetsmarknaden. Det första statliga stöd- och stimlanspaketet omfattade 12 miljarder euro och det andra mer omfattande paketet låg på
cirka 50 miljarder euro.293
Regeringen har ställt 15 miljarder euro inom ett särskilt kreditprogram till förfogande. Krediter för privatägda företag med en omsättning på under 500 miljoner
286
Öppningsklausuler, s. 20-21.
Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut, WSI-Tarifarchiv, Auf einen Blick –
Kurzchronik 1945-2008, på http://www.boeckler.de/559_21360.html (28/10/2009)
288
Kannegiesser; Differenzierung und maßvolle Dauerbelastung ermöglichen Tarifabschluss in
schwierigen Zeiten; 12 november 2008.
289
Original: ”Vor uns liegt ein Tal, dessen Tiefe und Länge noch niemand genau kennt”,
Kannegiesser, A.a.
290
Så Kannegiesser, A.a,
291
Jacobs, Antoine, Collective Labour Relations, in: Hepple/Veneziani, The Transformation of
Labour Low in Europe, s. 227.
292
Så Reinhard Bispinck, WSI-Tarifarchiv i Hans Böckler Stiftelse, i personlig kommunikation;
för exempel på de viktigaste kollektivavtal och öppningsklausulerna se WSI Tarifarchivs
hemsida, ”Wie flexibel sind Tarifverträge?”, på http://www.boeckler.de/551_49378.html
(25/1/2010).
293
Mer information om hur de olika åtgärderna ser ut finns på http://www.konjunkturpaket.de
(25/1/2010).
287
50
euro har möjliggjorts.294 För företag med en omsättning på mer än 500 miljoner
euro fanns det nya finansieringsmöjligheter.
Bättre och högre exportgarantier för exportorienterade företag har tagits fram.
Företag inom forskning och utveckling ska under 2009 och 2010 få ytterligare
900 miljoner euro för sin verksamhet. Sedan den 14 januari 2009 lämnades en så
kallad skrotningspremie (Umweltprämie/Schrottprämie/Abwrackprämie) på 2.500
euro vid köpet av en ny eller ett år gammal bil om man lämnade sin minst nio år
gammal bil till skroten. Sedan den 2 september 2009 har dessa pengar tagit slut.
15.000 sökande kunde skriva in sig på en väntelista ifall några pengar till
skrotningspremien skulle finnas kvar senare. 295
294
Det är Kreditanstalt für Wiederaufbau som förvaltar pengarna. Företagen lämnar in sin
ansökan hos sin egen bank.
295
Se http://www.konjunkturpaket.de/Webs/KP/DE/FuerBuerger/fuerbuerger.html__nnn=true#doc781328bodyText3 (25/1/2010).
51
Del 3 Jämförelse Sverige - Tyskland
Ovan har det svenska och det tyska systemet undersökts angående hur driftsinskränkningar/driftsändringar, arbetsbristuppsägningar och dess alternativ fungerar
i Sverige och Tyskland. Undersökningarna och deras resultat är en förutsättning –
ett första steg296 - för att kunna genomföra själva jämförelsen mellan systemen,
som är essensen i den komparativa rätten, d.v.s. att ställa jämförbara element i två
rättsordningar mot varandra och fastsälla deras likheter och skillnader.297
Undersökningen ska ta reda på skillnaderna i systemen och även besvara frågan
om det är enklare och billigare att genomföra en driftsinskränkning i Sverige än i
Tyskland. Det finns många skillnader mellan svensk och tysk rätt angående
driftsinskränkningar/driftsändringar. Bara de viktigaste kan tas upp i denna undersökning.
1. Kulturella skillnader mellan Sverige och Tyskland i driftsinskränkningssammanhang
Arbetsrätt är mycket mer än bara juridik. Arbetsrätten och arbetsmarknadssystemet är samhällets spegel där sociala, ekonomiska, kulturella och politiska faktorer
är av stor betydelse. Lagar kan identifieras men det är svårare att förstå och lära
sig hur och varför människorna i ett annat rättssystem reagerar på det sätt de gör.
De kulturella skillnaderna mellan Tyskland och Sverige underskattas ofta och det
kan speciellt vid driftsinskränkningar leda till problem och missförstånd. Det är
därför viktigt att få en grundläggande förståelse för de kulturelle skillnaderna
mellan Sverige och Tyskland som kan vara relevanta vid driftsinskränkningar –
framförallt av tyska moderbolag med svenska dotterbolag och tvärtom. Det är
speciellt olikheterna som framkallar irritation, frustration, osäkerhet och oro som
är viktiga att känna till och kunna bemästra. De kulturella skillnader som jag beskriver nedan har jag själv många gånger upplevt i mitt arbete.
Redan i beslutsprocessen som är mycket viktig vid driftsinskränkningar finns
stora skillnader mellan Sverige och Tyskland. I Sverige kan beslutsprocessen bli
en utdragen process med samtal vid kaffeautomaten och andra informella möten,
där man diskuterar frågorna som ska tas upp vid möten. Även efter beslutsmöten
kan frågorna tas upp igen för att se om alla står bakom beslutet. Helst vill man i
Sverige ha konsensus i frågorna. I Tyskland däremot är ansvarsområden klart definierade och det är chefen som tar besluten. Inga diskussioner före eller efter beslutstillfället behövs.298
I Sverige kan ansvaret att ta beslut delegeras till den ansvarige handläggaren.
Detta är inte vanligt i Tyskland. Det tyska ordspråket ”Vertrauen ist gut, Kontrolle
ist besser” (förtroende är bra, men kontroll är bättre) efterlevs.299 Det vill säga att
ledningen i ett tyskt företag kan ha svårt att delegera rätten att fatta egna beslut till
ledningen i det svenska dotterbolaget. Detta kan vara problematiskt för ledningen
i Sverige som ibland inte verkar ha mandat att ta beslut i MBL-förhandlingarna
296
Zweigert/Kötz, An introduction to comparative law, s. 43.
Bogdan, Komparativ rättskunskap, s. 56.
298
Se Häussling Löwgren, Tysk affärsliv, s. 3.
299
Häussling Löwgren, Tysk affärsliv, s. 4.
297
52
utan måste tillfredställa moderbolagets kontrollbehov genom att få besluten godkända från Tyskland. För motparten i förhandlingen kan det kännas som att moderbolaget inte bryr sig om de anställdas behov. Det kan även vara så att ledningen till det svenska dotterbolaget ska förhandla med arbetstagarorganisationerna, men har inte blivit omfattande informerad av det tyska moderbolaget vilket
kan skapa problem.
Att fatta gruppbeslut i Sverige kan ta lång tid. I Tyskland har man inte detta
tålamod. Om det i Sverige är viktigare att vårda relationen än att hålla tidsplanen
och att helst inte ”köra över” någon, finns det i Tyskland en större förståelse för
att man måste acceptera en viss bryskhet eftersom tidsplanen värderas högre och
man blir lättare otålig än i Sverige.300 Missförstånd och problem vid MBLförhandlingar vid driftsinskränkningar är inte ovanliga om det tyska moderbolaget
är inblandad i förhandlingarna eller förväntar sig snabba beslut rapporterad hem
till Tyskland.
Det finns även en ganska stor skillnad mellan Sverige och Tyskland i frågan om
hur konfrontationer hanteras. I Sverige undviker man helst konfrontationer, man
tycker att de är obehagliga, vilket inte är fallet i Tyskland. Där tycker man att har
man en åsikt, ska man stå för den och argumenterar för den. Begreppet
”Streitkultur” (en kultur att bråka och diskutera) är mycket illustrerande för
detta.301 I Sverige vill man helst komma fram till ett beslut som alla stödjer, är
villiga att följa och är nöjda med. Att det inte är lätt att komma fram till sådana
beslut vid driftsinskränkningar, där arbetstagarnas intressen i första hand är att ha
kvar arbetsplatsen och arbetsgivarens intresse är att genomföra driftsinskränkningen, är klart. Det finns dock även från arbetstagarsidan i Sverige ofta förståelse
för att bara en driftsinskränkning kan rädda företaget. Efter genomförd MBL-förhandling verkar det vara viktigt att intyga varandra att man ha kommit till en bra
lösning som gynnar alla i det mån det går.
Det svenska förhandlingssystemet med MBL reglerna och förhandlingsordningar i
kollektivavtalen och även den allmänna oviljan att gå till domstolen hjälper nog
till att undvika många domstolsprocesser. I Tyskland däremot är det mycket
vanligt med ”Kündigungsschutzklagen” (överklagandet) vid uppsägning av arbetstagare. Man skulle kunna säga att det svenska förhandlingssystemet många
gånger kan ersätta domstolsprocesser. Ett exempel hämtad ur den tyska verkligheten kan illustrera detta: En arbetsgivare var ”sur” på företagsrådet eftersom han
skulle betala advokatkostnaderna i en domstolsprocess. Han förklarade för företagsrådet att han skulle avveckla företaget i Tyskland och flytta produktionen till
utlandet om han verkligen blev skyldig att betala pengarna. Företagsrådet gick till
arbetsdomstolen och ansökte om att domstolen skulle förbjuda arbetsgivaren att
yttra sig på detta sätt, vilket domstolen gjorde.302 Ifall en arbetsgivare i Sverige
skulle bli sur på facket och yttrade sig på detta sätt, så skulle den konflikten nog
lösas vid förhandlingsbordet. I domstolen skulle den troligtvis inte hamna.
En annan skillnad mellan Sverige och Tyskland som är intressant i detta sammanhang är att det i Sverige är viktigt att ta hänsyn till hur människorna mår i svåra
sammanhang. Hur känner arbetstagarna när ett stort varsel kungörs? Detta tas upp
flitigt i media och enstaka öden beskrivs omfattande i tidningarna. Detta är inte
300
Häussling Löwgren, Tysk affärsliv, s. 5.
Häussling Löwgren, Tysk affärsliv, s. 8 och 10.
302
Se Däubler i NJW 2005, Offshoring und die Hilflosigkeit des Arbeitsrechts, s.30.
301
53
alls så vanligt i Tyskland. Tyska moderbolag som inte är vana vid denna typ av
rapportering och som reagerar med det ”bryskare” tyska sättet, kan då i Sverige
framstå som hjärtlös och som inte bryr sig om sina anställda i Sverige, vilket naturligtvis inte är fallet. Sociala hänsyn vid driftsinskränkningar i Tyskland tas på
ett omfattande sätt i den formaliserade processen med en socialplan och det
sociala urvalet.
2. Grundläggande skillnader och likheter inom arbetsmarknadssystemet
Begreppet arbetsmarknadssystemet eller arbetsmarknadsrelationer ska användas
här som de konkreta relationerna och samverkan mellan arbetsmarknadens
aktörer, d.v.s. arbetsgivare, arbetstagare och staten och dess representanter för att
skapa ett regelverk. Regelverket omfattar lagstiftning, förhandling, kollektivavtal,
personliga anställningsavtal, rättspraxis och ensidiga arbetsledningsbeslut, liksom
löner och andra anställningsvillkor.303 I Sverige är arbetsgivare/arbetsgivarorganisationer och arbetstagarorganisationer de centrala aktörerna och i
det svenska arbetsmarknadssystemet representeras arbetstagare uteslutande av
arbetstagarorganisationer och inte av företagsråd som i Tyskland.304 Sverige har
ett så kallat single-channel model i motsatsen till Tyskland som har ett dualchannel model.305
I Sverige är 70-75 procent av arbetstagarna medlemmar i en arbetstagarorganisation306 medan det bara är 22 procent i Tyskland. I Sverige täcks cirka 92 procent
av anställningsförhållanden av kollektivavtal medan det är cirka 63 procent i
Tyskland.307 Kollektivavtalet i Sverige har normativ och tvingande verkan, så att
kollektivavtalets bestämmelser automatiskt blir en del av arbetstagarnas anställningsavtal.308 I Tyskland finns ingen tvingande verkan av kollektivavtal, men
kollektivavtal kan allmängiltigförklaras.
Förhållandet mellan arbetstagarorganisationer och arbetsgivarna i Sverige kan i
princip betecknas som positivt medan förhållandet i Tyskland är mer avvaktande.309
Skillnader finns vidare vid tillämpligheten av LAS respektive KSchG. LAS har
ingen undantagsklausul för småföretag som Tyskland, d.v.s. att stora delar av
KSchG inte gäller för företag med färre än fem respektive tio arbetstagare. Men
LAS tillåter däremot att två medarbetare undantas från turordningslistan om före-
303
Rönnmar, Det svenska arbetsmarknadssystemet i teori och praktik, s. 498, 501 och 506, som
refererar till industrial relations forskningen.
304
Se Rönnmar, Det svenska arbetsmarknadssystemet i teori och praktik, s. 504 f.
305
Så Urich Mückenberger i sin föreläsning ”Workers’ representation”, i Uppsala den 15 januari
2010, på konferensen ”Transformation of Labour Law in Europe 1945-2005”, Uppsala Forum för
Fred, Demokrati och Rättvisa.
306
Rönnmar, Det svenska arbetsmarknadssystemet i teori och praktik, s. 504.
307
Jacobs, Antoine, Collective Labour Relations, in: Hepple/Veneziani, The Transformation of
Labour Law in Europe, s. 204 f.
308
Rönnmar. Det svenska arbetsmarknadssystemet i teori och praktik, s. 506 f.
309
Så Antoine Jacobs i sin föreläsning ”Collective Labour Relations”, i Uppsala den 15 januari
2010, på konferensen ”Transformation of Labour Law in Europe 1945-2005”, Uppsala Forum för
Fred, Demokrati och Rättvisa.
54
taget har färre än tio arbetstagare. Vidare gäller KSchG i motsats till LAS bara om
man har varit anställd i minst sex månader hos arbetsgivaren.
Tvister inom arbetsrätten löses i Sverige i regel efter förhandling i enlighet med
medbestämmandelagens regler på lokal och central nivå. Tvister som hamnar
inför domstolen och där parterna är arbetstagare- eller arbetsgivareföreningar
löses av Arbetsdomstolen, som är första och sista instans310 Även den tyska
arbetsrätten har förhandlings- och medlingsordningar. Det är dock mycket vanligt
att arbetsrättsliga tvister hamnar i arbetsdomstolarna. Domstolssystemet i
Tyskland är uppbyggt i flera instanser från Arbeitsgericht till Landesarbeitsgericht
och Bundesarbeitsgericht.
3. Uppsägningen på grund av arbetsbrist
3.1 Arbetsgivarens informations- och förhandlingsskyldigheter
Till skillnad från Sverige är informations- och förhandlingsskyldigheten i
Tyskland inte reglerad i ett enhetligt förfarande, utan finns på olika ställen i
BetrVG. Arbetsgivarens skyldigheter består i Tyskland gentemot företagsrådet
och inte de fackliga organisationerna.
Både BetrVG 102 § (företagsrådet medbestämmanderätt vid uppsägningar) och
MBL 14 § reglerar förhandlingsskyldigheten på den lokala nivån. I BetrVG 102 §
finns dock ingen möjlighet till central förhandling som i MBL 14 § 2 st.311
I Tyskland kan arbetsgivaren fatta beslutet om uppsägningen innan han har fullgjort sina skyldigheter enligt BetrVG 102 §. Själva uppsägningen får dock först
uttalas efter att skyldigheten enligt BetrVG 102 § är uppfylld. Detta är inte tillåtet
i Sverige, där arbetsgivaren får träffa beslut om uppsägningen först efter genomfört MBL-förhandling. I Tyskland har företagsrådet en vecka på sig att yttra sig
angående en uppsägning (BetrVG 102 § 2 st. 1 p). I Sverige däremot finns ingen
sådan frist i MBL.
Förhandlingsskyldigheten enligt MBL kan beskrivas som en äkta ömsesidig förhandlingsskyldighet medan arbetsgivaren i Tyskland enligt BetrVG 102 § bara
behöver få kännedom om företagsrådets ställningstagande. I båda systemen är det
dock arbetsgivaren som i slutändan bestämmer om han genomför en uppsägning
eller inte. Påföljderna skiljer sig däremot väsentligt. I Tyskland är en uppsägning
som sker i strid med BetrVG 102 § ogiltig, i Sverige blir arbetsgivaren däremot
bara skadeståndsskyldig om han bryter mot förhandlingsskyldigheten enligt
MBL.312
I båda systemen har arbetsgivaren förhandlingsskyldighet vid driftsinskränkningar/driftsändringar. Förhandlingsskyldigheten vid driftsändringar enligt
BetrVG 111 § uppkommer enligt BAG dock först när den omfattningen som
KSchG 17 § beskriver nås. I Sverige däremot är MBL 11 § tillämplig även vid
enstaka arbetsbristuppsägningar. BetrVG 111 § tillämpas bara om företaget har
310
Rönnmar, Det svenska arbetsmarknadssystemet i teori och praktik, s. 506.
Gotthardt, Kündigungsschutz, s.330.
312
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 331.
311
55
mer än tjugo röstberättigade arbetstagare, en sådan anknytning till företags storlek
finns däremot varken i LAS eller MBL.313
Vid driftsändringar ska företagsrådet informeras i ett tidigt skede. Enligt BAG ska
företagsrådet kopplas in innan beslutet om driftsändringen fattas och innan åtgärderna genomförs.314 I båda länder involveras således arbetstagarrepresentanter i
ett tidigt skede i driftsändringsprocessen.
Resultatet av förhandlingarna med företagsrådet kan vara att parterna kommer
fram till ett avtal om intressejämkningen (Interessensausgleich) eller/och en
socialplan (Sozialplan). Intressejämkningen reglerar om, när och hur driftsändringen ska genomföras.315 Arbetsgivaren ska försöka att förhandla om en
intressejämkning, han kan dock inte tvingas att gå med på den. Även i Sverige
ingår ovannämnda frågorna i den primära förhandlingsskyldigheten enligt MBL
och även här kan ingen jämkning av intressen bli framtvingade. Till skillnad från
MBL går BetrVG dock längre och föreskriver i BetrVG 74 § 1 st. 2 p. att förhandlingar mellan arbetsgivaren och företagsrådet ska genomföras med syftet att
komma fram till en överenskommelse. En annan skillnad ligger i att det enligt
MBL 14 § 2 st. genomförs en central förhandling med motstridiga parter medan
medlingsinstitutets (Einigungsstelle) ordförande deltar som neutral part i förhandlingarna (BetrVG 76 §).316
Avviker en tysk arbetsgivare utan tvingande grund från ett avtal om intressejämkningen, så har de arbetstagare som blir uppsagda som följd av detta rätt till avgångsvederlag. I Sverige är det däremot arbetstagarorganisationen som har rätt till
skadestånd om arbetsgivaren bryter en överenskommelse som har kommit till
stånd genom MBL-förhandlingar.317
En socialplan (Sozialplan) kan tvingas fram, men består driftsändringen bara i
arbetsbristuppsägningar ska de nå den i BetrVG 112 a § bestämda omfattningen
innan en socialplan kan tvingas fram. Det finns inget liknande system i MBL.
Enligt MBL 15 § 2 st. 5 p. kan frågan dock vara en del i MBL-förhandlingen.318
Dessutom kan dessa frågor regleras i turordningslistor. Avgångsvederlagssystemet i omställningsavtalen går möjligtvis i den riktningen.
I Tyskland får arbetstagarorganisationerna strejka för att få till stånd ett socialt
kollektivavtal (Sozialtarifvertrag) som har en socialplan som innehåll.
När det gäller personalplaneringen i allmänhet så ska arbetsgivaren informera
företagsrådet enligt BetrVG 92 § 1 st. och i företag med mer än 100 anställda ska
han informera näringslivsutskottet (Wirtschaftsausschuss) enligt BetrVG 106 §
om den ekonomiska utvecklingen. En liknande regel dock utan hänsyn till antalet
anställda finns i MBL 19 §.
I Sverige regleras förhandlingsskyldigheten vid kollektiva uppsägningar i MBL
11-15 §§. I Tyskland är överläggningsskyldigheter som bara gäller kollektiva
uppsägningar reglerade i KSchG 17 § 2 st. Överläggningsskyldigheten med företagsrådet inträder bara om arbetsbristuppsägningarna når omfattningen enligt
313
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 332.
BAG 17.9.1974 AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 1; BAG 14.9.1976 AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 2.
315
BAG 27.10.1987 AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 41; Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 333.
316
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 334.
317
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 335.
318
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 335.
314
56
KSchG 17 § 1 st. I Sverige däremot omfattas alla arbetsbristuppsägningar av
MBL 11-15 §§ oavsett antalet arbetsbristuppsägningar.
Till skillnad från MBL 11-15 §§ tillämpas KSchG 17 § 2 st. bara för företag med
mer än 20 anställda. Arbetsgivaren ska informera arbetstagarrepresentanter i båda
systemen om punkterna som nämns i MBL 15 § 2 st. respektive KSchG 17 § 2 st.
I MBL 15 § 2 st. finns dock ingen motsvarighet till informationsskyldigheten
angående kriterierna för urvalet av arbetstagarna som ska sägas upp.319 Det behövs inte heller eftersom urvalskriterierna bestäms enligt LAS eller turordningslista om parterna kommer överens om en sådan.
Om arbetsgivaren inte informerar företagsrådet enligt KSchG 17 § 2 st. och arbetstagaren åberopar denna försummelse, så är uppsägningen inte verksam. Enligt
reglerna i MBL kan arbetsgivaren bli skadeståndsskyldig, uppsägningens verksamhet berörs däremot inte.320
I båda rättsystemen åvilar förhandlingsskyldigheten den som är arbetsgivare för
de berörda anställda. I Tyskland står detta i KSchG 17 § 3 a st. och i Sverige
framgår denna regel redan ur förarbetena.
Det finns alltså trots direktivet 59/98 fortfarande tydliga skillnader i det svenska
och tyska rättssystemen beträffande informations- och förhandlingsskyldigheter
vid kollektiva uppsägningar.321
3.2 Varsel till arbetsförmedlingen
Direktivet 59/98 EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om
kollektiva uppsägningar ger olika alternativ för att inom ramen för varslet bestämma antalet uppsägningar. Tyskland har valt alternativet enligt 1 artikel 1
punkt a i) och Sverige har valt alternativet enligt 1 artikel 1 punkt a ii).322
I Sverige behöver arbetsgivaren bara varsla om han planerar att genomföra en
driftsinskränkning enligt främjandeL. I Tyskland säger lagtexten i KSchG 17 § 1
st. att arbetsgivaren ska varsla om förutsättningarna i lagen är uppfyllda angående
antalet anställda och antalet personer som ska sägas upp. Det spelar ingen roll om
uppsägningarna ska ske på grund av personliga skäl eller arbetsbrist.
Om den tyska arbetsförmedlingen inte lämnar sitt tillstånd till uppsägningarna, så
är enligt KSchG 18 § uppsägningarna inte verksamma under spärrfristen. Genomförs driftsinskränkningen under varselfristen i Sverige så är uppsägningarna fortfarande verksamma, men arbetsgivaren kan bli skyldig att betala en varselavgift
till arbetsförmedlingen. Enligt KSchG 17 § 3 st. ska arbetsgivaren för att varslet
ska vara verksamt antingen lämna in företagsrådets ställningstagande till uppsägningarna eller om det inte finns, en redogörelse om förhandlingarna. Han kan
också bifoga ett avtal om intressejämkningen enligt KSchG 1 § 5 st. 4 p. I Sverige
ska arbetsgivaren senast en månad innan driftsinskränkningen bara informera arbetsförmedlingen enligt främjandeL 2 a § 2 st. 2 p.
319
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 339 f.
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 341.
321
Gotthardt, Kündigungsschutz, s.343.
322
Gotthardt, Kündigungsschutz, s.354 f.
320
57
Enligt KSchG 17 § 1 st. 2 p. likställs andra sätt att avsluta anställningar som har
initierats av arbetsgivaren med uppsägningarna i KSchG 17 § 1 st. Det finns ingen
motsvarighet till denna regel i Sverige.323
Om inte uppsägningarna i Tyskland genomförs inom fristen som KSchG föreskriver, så måste arbetsgivaren varsla på nytt. Ingen liknande regel finns i Sverige.
Varseltiden är längre i Sverige än i Tyskland när det gäller uppsägningen av
många arbetstagare. Det verkar alltså rimligt att Bundesagentur für Arbeit måste
kunna lita på de varsel som lämnas från arbetsgivaren när det finns redan så litet
tid för att hantera varslen. I Sverige finns nog inget behov till en liknande regel.
Arbetsgivaren vill helst kunna genomföra en driftsinskränkning inom varseltiden.
Inget företag mår bra av att arbetstagarna hålls ovetande för länge om sin framtid
oavsett om de får stanna eller lämna företaget. Den nya organisationen måste
snabbt kunna komma på plats så att verksamheten kan gå vidare.
3.3 Materiella förutsättningar för uppsägningen på grund av arbetsbrist
Den centrala regeln i den svenska och tyska rättordningen är att en uppsägning
måste vara saklig grundad respektive socialt rättfärdigad. Båda systemen innehåller regler om uppsägning på grund av arbetsbrist och accepterar detta som
saklig grund.324
3.3.1 Arbetsbrist och dringende betriebliche Erfordernisse (trängande verksamhetsbehov)
Begreppet ”dringende betriebliche Erfordernisse” (trängande verksamhetsbehov)
är mer konkret än det svenska begreppet arbetsbrist. Rättspraxis (BAG) i Tyskland skiljer mellan företagsexterna och –interna behov. Svensk rättspraxis skiljer
inte mellan dessa fall. Utgångspunkten är arbetsgivarens beslut och alla omständigheter betraktas som dennes motiv.325
I båda rättssystemen kan arbetsgivarens beslut att planera och förändra verksamheten bara prövas vid missbruk.
I det tyska systemet används proportionalitetsprincipen på så sätt att en prövning
ska ske som undersöker om inte andra medel än uppsägning kan tillgripas. Inom
denna ram prövas omplaceringsmöjligheter och om arbetsgivaren kan tillgripa
andra, mildare tekniska, organisatoriska eller ekonomiska medel.326 I Sverige
nöjer sig AD med att konstatera att arbetsgivaren har prövat andra medel och presenterat dem i domstolen. Enligt förarbeten ska arbetsgivaren i görligaste mån
söka undvika friställningar och bör överväga alla till buds stående möjligheter att
genomföra olika verksamhetsförändringar m.m. utan att arbetstagare behöver
sägas upp i onödan.327 Har arbetsgivaren gjort en sådan noggrann utredning kan
323
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 339.
Gotthardt, Tidsbegränsade anställning och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 293.
325
Gotthardt, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 293.
326
Gotthardt, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 295,
med hänvisningar till BAG praxis.
327
Prop. 1981/82:71 s.65.
324
58
hans bedömning i princip inte ifrågasättas av domstol.328 Kontrollen av BAG är
således mer långtgående. KSchG pratar om ”dringende Bedürfnisse” medan begreppet arbetsbrist används i det svenska systemet.329
3.3.2 Omplaceringsskyldigheten
Enligt båda rättssystemen ska arbetsgivaren försöka att omplacera en arbetstagare
innan han tar till en arbetsbristuppsägning. I Sverige framgår detta direkt ur LAS
7 § 2 st. I Tyskland härleds detta ur proportionalitetsprincipen. Omplaceringsskyldigheten gäller i båda länderna inte bara driftsenheten utan hela företaget,
men inte för hela koncernen.
I Sverige ska en arbetstagare som ska omplaceras redan ha tillräckliga kvalifikationer för arbetet han ska omplaceras till. Han behöver inte från början behärskar
de nya arbetsuppgifterna utan en viss kortare lärotid eller tid för att sätta sig in i
och komma igång med det nya arbetet måste accepteras.330 Det tyska KSchG 1 §
2 st. 3. kräver däremot att arbetsgivaren omplacerar arbetstagaren efter skälig omskolning eller vidareutbildning. Kravet på att kvalificera arbetstagaren för en
annan uppgift går alltså längre i KSchG jämfört med kravet i LAS 7 § 2 st.331
3.3.3 Turordning och socialt urval (Sozialauswahl)
Båda rättsordningarna använder sig av driftsenhetsbegreppet för att fastställa turordningskretsar. Medan driftsenheten i Tyskland är en organisatorisk enhet, så är
den i Sverige av geografisk natur. I Tyskland kan således finnas enhetliga turordningar för en driftsenhet som är uppdelad på platser som ligger långt ifrån
varandra.332
I Tyskland bestäms sedan turordningskretsen enligt två kriterier. Det första kriteriet är att arbetstagarna måste vara jämförbara d.v.s. att den ene arbetstagaren
måste kunna utföra den andres arbetsuppgifter. Det andra kriteriet är att de måste
befinna sig på samma nivå i driftsenhetshierarkin och arbetsgivaren måste genom
sin arbetsledningsrätt kunna anvisa den ene arbetstagaren den andres arbetsuppgifter. Detta kriterium är i Sverige först relevant när man uppställer själva turordningen och inte när kretsen bestäms.333
När det kommer till själva turordningen så visar sig stora skillnader mellan det
tyska och det svenska systemet. I Tyskland måste arbetsgivaren genomföra ett
socialt urval under beaktande av anställningstid, ålder, underhållsskyldighet eller
handikapp, där anställningstiden tillmäts ett högt värde. Arbetsgivaren får undanta
personer utifrån särskilda kvalifikationer för att säkerställa företagets ekonomiska
existens. De tyska reglerna är minst sagt komplicerade och även efter att de nya
urvalskriterierna i KSchG 1 § infördes, råder viss rättsosäkerhet när det gäller
viktningen av de olika kriterierna. Systemet ska fungera i alla situationer och ska
328
AD 1996 nr 48.
Gotthardt, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 295.
330
Jfr prop. 1973:129, s. 158 f, s.165 och s. 260.
331
Se Gotthardt¸ Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s.
296, även till frågan om hur en omplacering av flera arbetstagare som konkurrerar om ett ledigt
arbete hanteras i båda rättsordningar.
332
Gotthardt, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 296.
333
Gotthardt , Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 296.
329
59
framstå som rättvis i varje enskilt fall. I Sverige bestäms turordningen helt enkelt
med utgångspunkt i anställningstid och ålder. Turordningen enligt LAS är enkelt
att bestämma och ger stor rättsäkerhet. 334
Vid en omplacering enligt LAS 22 § innebär kravet på tillräckliga kvalifikationer
att arbetstagaren ska ha de kvalifikationer som normalt ställs på den som söker
arbetet.335 Arbetsgivaren har ingen möjlighet att ge företräde åt en arbetstagare för
att han är mest kvalificerad.336 Lagen ger alltså inget större utrymme för att beakta
effektivitetskriterier. Dessa tas hänsyn till genom kollektivavtal. Vill parterna att
hänsyn tas till effektivitetskriterier måste parterna förhandla fram dessa.337 Ett
undantag är dock LAS 22 § 2 st. som ger arbetsgivare med högst tio anställda
rätten att fritt undanta två arbetstagare från turordningen. I Tyskland beaktas kriterierna redan genom KSchG 1 § 3 st. och möjligheten för arbetsgivaren att behålla
vissa arbetstagare oavsett det sociala urvalet om personen har särskilda kvalifikationer. Även på grund av verksamhetsskäl d.v.s. att få en balanserad personalstruktur på företaget kan arbetsgivaren behålla vissa arbetstagare. Det finns ingen
begränsning i antalet arbetstagare som omfattas av effektivitetsklausulen.
När det gäller frågan om turordningen enligt kollektivavtal finns betydande skillnader mellan Sverige och Tyskland. Enligt KSchG 1 § 4 st. kan i ett kollektivavtal
eller i ett avtal mellan arbetsgivaren och företagsrådet anges vilka sociala kriterier
som ska beaktas och i vilket förhållande de står till varandra. Inga lösningar för
det enskilda fallet kan förhandlas fram. Domstolsprövningen är begränsad till om
grova felaktigheter beträffande de tre huvudkriterierna anställningstid, ålder och
underhållsskyldighet inte används eller används fel.
I Sverige däremot kan parterna lokalt komma överens om en helt annan turlista
än den i LAS 22 §. Parterna är bara bundna till de allmänna lagreglerna och får
inte skapa diskriminerande turordningsregler. Individuella och egna lösningar kan
skapas genom förhandlingarna.338
3.4 Konsult
Villkoren för att kunna anlita en arbetstagarkonsult regleras i Sverige i kollektivavtal (utvecklingsavtal) medan reglerna kring konsulten i Tyskland är reglerad i
BetrVG.
I Sverige får en arbetstagarkonsult anlitas när företaget har mer än 50
arbetstagare, i Tyskland krävs 300 arbetstagare. I båda fall ska arbetsgivaren bära
de skäliga kostnaderna för konsulten. I Tyskland behöver arbetsgivaren dock inte
bli informerad om att en konsult har anlitats. Den stora skillnaden är dock att
företagsrådet till exempel vid överläggningar vid driftsinskränkningar kan ta hjälp
av en hel stab med sakkunniga. Detta kan bli tidskrävande och dyrt för
arbetsgivaren.
Även arbetstagarkonsultfrågan visar på kulturella skillnader inom arbetsrätten
mellan de två länder. I Tyskland ska många sakkunniga höras och blandas in i
334
Gotthardt, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 298 f,
303.
335
Prop. 1973:129, s. 158, 260; prop. 981/82:71, s.54 ff.
336
Se AD 1983 nr 51 och AD 1994 nr 1.
337
Gotthardt, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 299.
338
Gotthardt, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av arbetsbrist, s. 302.
60
processen innan den ansvarige fattar ett beslut. Det är till exempel inte ovanligt att
en arbetsrättsjurist får titta på alla dokument (kallelser, agenda, protokoll etc.)
innan de skickas ut, för att säkerställa att de är korrekta. I Sverige anlitas det inte
alltid en arbetstagarkonsult vid driftsinskränkningar. Detta är ofta en förhandlingsfråga som arbetsgivaren kan ”byta” med andra eftergifter.
3.5 Uppsägningstid
Den minsta uppsägningstiden i Sverige är en månad och i Tyskland fyra veckor.
Uppsägningstiden bestäms i Tyskland inte i KSchG men i BGB 622 § och uppsägningen kan bara ske till mitten eller slutet av månaden medan den enligt LAS
11 § kan ske när som helst. I båda rättsordningar beror uppsägningstidens längd
vid uppsägning från arbetsgivaren på anställningstidens längd. I Sverige nås den
maximala uppsägningstiden på sex månader efter tio år och i Tyskland nås den
maximala uppsägningstiden på sju månader efter 20 år.339
Personer i ledande befattningar omfattas i Sverige inte av uppsägningstiden enligt
LAS 1 § 2 st. 2 p. Men uppsägningstider under sex månader i anställningsavtalen
är ovanliga för den gruppen.340 Personer i ledande befattningar omfattas dock av
BGB 622 § i Tyskland. Detsamma gäller till skillnad från Sverige även för familjemedlemmar som arbetstagare. BGB 622 § gäller som LAS 11 § för alla företag
oavsett storleken.
Skillnader finns även vid beräkningen av anställningstiden. I LAS räknas all anställningstid även anställning vid olika företag inom samma koncern medan i
Tyskland olika anställningar hos samma arbetsgivare bara räknas ihop om det inte
finns något tidsmässigt avbrott mellan anställningarna. Anställningarna hos olika
företag inom samma koncern räknas inte in i anställningstiden enligt BGB 622 §.
I båda rättsordningarna räknas anställningstiden vid övergång av verksamhet hos
den gamla arbetsgivaren till anställningstiden.341
Uppsägningstiden kan ändras genom kollektivavtal i båda rättsordningarna. Öppningsklausulen i BGB ger stora friheter, författningens skyddsregler får dock inte
åsidosättas. Uppsägningen genom arbetstagaren får inte genom kollektivavtal ha
längre uppsägningstid än vid uppsägningen genom arbetsgivaren. Den svenska
rättsordningen känner inga sådana inskränkningar vid ändring av uppsägningstid
enligt kollektivavtal.342 I båda rättsordningarna kan den minsta uppsägningstiden
inte ändras genom individuella anställningsavtal medan en förlängning genom
individuella avtal är tillåten.
3.6 Företrädesrätt till återanställning
I Tyskland finns ingen lagstadgad rätt till återanställning. Arbetsdomstolarna ger
en sådan rätt bara i de få ovan beskrivna fall där redan förutsättningarna om återanställningsrätten är omdiskuterad.343
339
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 358.
Se AD 1989 nr 133, AD 1991 nr 86.
341
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 358 f.
342
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 360.
343
Se Gotthardt, Kündigungschutz, s.315-318 med hänvisningar till diskussionen i Tyskland.
340
61
Rätten till återanställning enligt LAS 25 § ger den som har sagts upp på grund av
arbetsbrist företrädesrätt till återanställning om han har varit anställd hos arbetsgivaren mer än tolv månader under de senaste tre åren och om han har tillräckliga
kvalifikationer för arbetet. Kvalifikationstiden i Tyskland för de fall där en återanställningsrätt har bejakats ligger enligt 1 § 3 st. KSchG på sex månader. I motsats
till Sverige, där företrädesrätten bara gäller inom driftsenheten och avtalsområdet,
gäller återanställningsrätten i Tyskland inom hela företaget.344 Även i Tyskland
kan arbetsgivaren bara kräva skadestånd om arbetsgivaren trots återanställningsrätten har anställd en annan.
Den svenska regeln till återanställningsrätten visar tydligt att lagstiftaren har haft
rättvisan mot arbetstagaren i åtanke när rätten infördes. En arbetsgivare ska inte
kunna kringgå LAS genom att först säga upp sina anställda på grund av arbetsbrist och sedan anställa andra arbetstagare istället.345
I Tyskland är det bara domstolarna som kan tilldöma rätten till återanställningen.
När man tittar på hur komplicerat arbetsbristuppsägningar är i Tyskland så finns
det nog inte heller många arbetsgivare som skulle vilja säga upp sina anställda på
grund av arbetsbrist för att sedan nyanställa andra.
3.7 Avgångsvederlag
KSchG ger den som har blivit uppsagd på grund av arbetsbrist rätten till ett avgångsvederlag på en halv månadslön per anställningsår under förutsättningen att
denne inte yrkar ogiltigförklaring av uppsägningen och arbetsgivaren har hänvisat
till möjligheten.
I Sverige finns det däremot ingen lagstadgad rätt till avgångsvederlag vid uppsägning vid arbetsbrist. Är arbetsgivaren bunden till omställningsavtalet kompletteras
dock LAS regler med avgångsersättning för tjänstemän (AGE), avgångsbidrag
(AGS) för arbetare och omställningsstöd. Detta system är dock tänkt som ett
komplement till arbetslöshetsersättningen. Man måste dessutom vara minst 40 år
och har jobbat minst fem år inom företag som är anslutna till systemet för att få
del av det. Omställningsstödet hjälper dessutom med konkreta åtgärder för att
kunna hitta ett nytt jobb.
Båda systemen ger således under vissa förutsättningar en ekonomisk kompensation för en uppsägning på grund av arbetsbrist. Det får dock inte glömmas att omställningsavtalet och dess ekonomiska trygghet tillkom när arbetstagarsidan gick
med på att upprätta avtalsturlistor.
3.8 Försök att undvika uppsägningar på grund av arbetsbrist
I både Sverige och Tyskland är det vanligt att vidta åtgärder på lokal nivå för att
exempelvis möta vikande orderingång och minskad produktion. Åtgärderna för att
undvika arbetsbristuppsägningen kan vara restriktiv inhyrning av arbetskraft, restriktiv förlängning av visstidsanställningar, premierad frivillig avgång och att
inte nyanställa. Arbetstidrelaterade åtgärder kan vara utnyttjande av tidbanker och
344
345
Gotthardt, Kündigungsschutz, s. 317.
Prop. 1996/97:16, s. 42.
62
att ingen övertid läggs ut. I Tyskland kan fria skift införas och lönekorridorer
bildas.
Korttidsarbete (Kurzarbeit) d.v.s. en tillfällig förkortning av arbetstiden med en
finansiell ersättning på 60 eller 67 procent av inkomsten på den arbetsbefriade
tiden finns dock inte i dagens Sverige.
Permitteringen i Sverige d.v.s. arbetsbefrielse med bibehållen lön som är tillåtet
enligt många kollektivavtal för arbetare ska användas bara för korta perioder av
tillfällig arbetsbrist. Permitteringen innehåller alltså ingen finansiell lättnad för
arbetsgivaren jämförd med korttidsarbete där den tyska arbetsförmedlingen står
för permitteringsstödet och där korttidsarbete kan pågå upp till 24 månader.
Överenskommelsen i Sverige mellan Teknikföretagen och IF-Metall för att överbrygga den ekonomiska krisen av den 2 mars 2009 gav parterna möjligheten till
att sänka lönen med upp till tjugo procent och under motsvarande tid inte arbeta
eller använda tiden för utbildning. Överenskommelsen användes i stor utsträckning och togs väl emot av stora delar av arbetsmarknadsparterna. Parterna har
även förlängd avtalet till den 31 oktober 2010. I motsats till korttidsarbete i
Tyskland och den finansiella ersättningen på 60 eller 67 procent av den arbetsbefriade tiden innebär dock krisöverenskommelsen en större ekonomisk förlust för
arbetstagarna.
Öppningsklausuler i kollektivavtal, d.v.s. möjligheten att genom företagsavtal
(Betriebsvereinbarung) komma överens om t.ex. annan lön, annan arbetstid eller
annan förläggning av arbetstid, har blivit mycket vanliga i Tyskland och användes
mer än tidigare under den finansiella krisen 2008/2009. Enligt Pforzheimöverenskommelsen mellan Gesamtmetall och IG Metall från 2004 kan parterna komma
överens om avvikelser från kollektivavtalet för att upprätthålla verksamheten på
orten.
En del av förhandlingarna som i Tyskland sker enligt öppningsklausulerna, kan i
Sverige ske mellan de lokala parterna. Förhandlingar om längre arbetstider och
lägre ersättningar än vad de centrala avtalen anger, omfattas dock inte.346 Det
tyska systemet är alltså i mer flexibelt i kristider, då parterna lokalt kan komma
överens om skräddarsydda lösningar angående lön och arbetstider som passar bäst
i den ekonomiska situationen företaget befinner sig i. Uppsägningar på grund av
arbetsbrist kan förhoppningsvis undvikas. Att man i Sverige inte kan komma
överens om lägre lön genom lokal överenskommelse i driftsinskränkningssammanhang är enligt min erfarenhet svårt att förstå för tyska moderbolag med
svenska dotterbolag.
Både den tyske och den svenske regeringen har tagit finansiella åtgärder för att
stödja ekonomin och arbetsmarknaden under den finansiella krisen 2008/2009 och
ställt pengar till förfogande för olika kredit- eller arbetsmarknadsprogram eller till
stöd av fordonsindustrin. Medan Sverige har hållit sig till åtgärder på en mer
övergripande nivå när det gäller fordonsindustrin, har Tyskland genom skrotningspremien mycket konkret sett till att nya bilar köps.
346
Se Öppningsklausuler, s. 28.
63
4. Är det billigare för arbetsgivaren att genomföra arbetsbristuppsägningar i samband med en driftsinskränkning i Sverige?
”Billigt säga upp folk i Sverige”347, så låter överskriften till en artikel i Lag &
Avtal från december 2008. Detta påstående behöver utredas.
Stora likheter finns vid uppsägning av det individuella anställningsavtalet i både
Sverige och Tyskland. Kostnaderna för arbetsgivaren är därför jämförbara. I båda
länderna behövs saklig grund för uppsägning och båda systemen har uppsägningstider som grundar sig på anställningstid. En rätt till återanställning finns
både i Sverige och i Tyskland. 348 Men rätten till återanställning är inte lagstadgad
i Tyskland och BAG medger denna rätt i relativt få fall.
Förpliktelsen att förhandla fram en socialplan (Sozialplan) i Tyskland vid driftsändringar innebär i regel större kostnader för arbetsgivaren än de system av avgångsvederlag som finns i Sverige i omställningsavtalen.349
Det finns ingen officiell statistik i Tyskland över hur mycket en socialplan kostar
arbetsgivaren i genomsnitt vid en driftsändring. Det finns räknemodeller som kan
användas när socialplanen tas fram. Avgångsvederlag kan till exempel räknas
fram genom att anställningstiden multipliceras med åldern. Den siffran delas med
en divisor som parterna har kommit överens om i förhandlingarna.350 Resultatet
kan variera mycket och det verkar inte möjligt att få fram närmare uppgifter. 351
Regeln om avgångsvederlag i KSchG 1 a § ger en halv månadslön per anställningsår som håll- eller utgångspunkt. Överenskommelsen vid nedläggningen av
AEG-fabriken i Nürnberg,352 där avgångsvederlagen låg på 1,8 månadslöner per
anställningsår, kan nog ses som undantag. Parterna enas även ofta om att slussa in
berörda arbetstagare i så kallade transferbolag där de berörda får vidareutbildning
och antingen inkomst via korttidsarbete eller via bolaget. Det kan även bli en
kombination av båda möjligheter som exemplet med Nürnberg visar.
Följer arbetsgivaren i Sverige turordningslistan enligt LAS uppkommer inga
extrakostnader för avgångsvederlag. Vill arbetsgivaren avvika från ”sist in – först
ut” regeln, är det vanligt att de berörda arbetstagarna kompenseras. Ingenting
hindrar förstås arbetsgivaren att frivilligt förlänga uppsägningstiden, betala avgångsvederlag eller stå för kompetensutveckling av de arbetstagare som berörs av
driftsinskränkningen.
347
Kronlid Johanna, Billigt att säga upp folk i Sverige, Lag & Avtal, 18 december 2008.
Gotthardt, Standortvergleich bei Betriebsschließungen, NZA 2005, s. 737.
349
Gotthardt, Standortvergleich bei Betriebsschließungen, NZA 2005, s. 739.
350
Så Krichel (arbettsrättsjurist på Gesamtmetall) i personlig kommunikation.
351
Lars Hartzell utgår i Billigt att lägga ned i trollhättan, Lag & Avtal, 3 januari 2005, ifrån att
följande avgångsvederlag kan utgå i Tyskland: ”För en yngre arbetstagare, till exempel en
trettioåring med tio års anställningstid, kan det röra sig om tre-fyra månadslöner medan en
femtiofemåring som arbetat länge i företaget kan få en ersättning på arton månadslöner.”
Eftersom det finns många sätt att räkna en ekonomisk kompensation, kan inga exakta uppgifter
lämnas.
352
Se not 355 nedan, där ”AEG/Electrolux” fallet beskrivs närmare.
348
64
Slutsats
”Permitterad i Europa – arbetslös i Sverige” är inte bara överskriften till en svensk
tidningsartikel,353 utan kan även ses som en träffande beskrivning av det svenska
systemet. I Sverige är det allmän accepterad att ett företag kan tvingas genomföra
en driftsinskränkning och att denna driftsinskränkning har till följd att arbetstillfällen försvinner och anställda kommer att förlora sina arbetsplatser enligt
principen sist in – först ut eller enligt en turordningslista. Det görs insatser för att
fånga upp dem som har förlorat sitt arbete bland annat genom omställningsavtalen.
I Tyskland ses däremot arbetsbristuppsägningar enligt ultima ratio principen som
en sista utväg. Arbetstagarorganisationerna kämpar hårt för att arbetsplatserna ska
finnas kvar vilket nedläggningen av AEG fabriken i Nürnberg, som slutade med
ett socialt kollektivavtal, har visat.354 Det betyder inte att de svenska facken inte
kämpar för att undvika arbetsbristuppsägningar, men i princip accepteras arbetsgivarens beslut att uppsägningar måste ske och frågan handlar snarare om att få
vara med och bestämma vem som får gå och vem som får stanna. I Tyskland talas
det om en så kallad ”Sozialverträglicher Arbeitsplatzabbau” (socialt försvarbar
personalminskning). Att ordet ”sozialverträglich” har stor vikt visar kravet att
genomföra ett socialt urval och att upprätta en socialplan inför arbetsbristuppsägningar. Även att möjligheten till Kurzarbeit utnyttjas i stor skala visar att arbetsbristuppsägningar ska undvikas så länge som möjligt. Man kan tycka att det
faktum att Sverige inte har ett statligt permitteringsstöd snedvrider konkurrensen.
I andra länder – som i Tyskland – behåller företagen kompetensen som är till
nytta när konjunkturen vänder. I Sverige däremot måste kompetensen sökas på
nytt.355
För att komma tillbaka till den första utgångsfrågan, om det är enklare att genomföra en driftsinskränkning i Sverige jämfört med Tyskland, kan den frågan besvaras med ja, framförallt efter Bundesarbeitsgericht domen från april 2007, enligt
vilken arbetsgivaren inte bara ska koordinera förhandlingarna med företagsrådet
angående jämkning av intressen (Interessensausgleich) och socialplan
(Sozialplan), utan även kunna hantera en möjlig strejk av arbetstagarorganisationen för att få till stånd ett socialkollektivavtal (Sozialtarifvertrag). Eftersom det
inte finns några lagstadgade maximala tidsgränser för avtal om intressejämkningen och socialplan, försvåras planeringen för driftsändringen. I Sverige
däremot kan MBL-förhandlingarna vara klara inom ett par veckor.356
353
Gatu, Harald, Permitterad i Eruopa – arbetslös i Sverige, Dagens Arbete 14 januari 2009.
Efter månader av diskussioner om nedläggningen av AEG fabriken i Nürnberg och efter en
strejk på nästan sex veckor enades IG Metall och Electrolux som äger AEG fabriken i februari
2006 om ett socialkollektivavtal för de 1.500 arbetstagare. De viktigaste punkterna i
kollektivavtalet var: (1) Ett avgångsvederlag på 1,8 brutto månadslöner för varje anställningsår;
(2) ett bolag bildades där arbetstagarna kunde utbilda sig under tolv månader och under tiden fick
60 respektive 67 procent av inkomsten. Det så kallade kvalificeringsbolaget fick 23,5 miljoner
EURO från Electrolux för sin verksamhet; (3) arbetstagarna som var äldre än 55 år och som hade
varit anställd i mer än 25 år fick vid utbetalningen av a-kassan mellanskillnaden upp till 85
procent av nettolönen tills de blev 63 år. För en närmare beskrivning av fallet se: Wechsler, Der
Streik um den Sozialtarifvertrag bei AEG, s.107 ff.
355
Så Lars Gellner i ”Inget statligt permitteringsstöd” av Mattias Davidsson, Lag & Avtal 15
januari 2010.
356
Om en arbetstagarekonsult kopplas in, kan det dock vara en anledning till att MBLförhandlingar drar ut på tiden.
354
65
Dessutom är det sociala urvalet (Sozialauswahl) som ska göras vid en driftsändring i Tyskland mycket mer komplicerad än turordningsreglerna i Sverige. Ifall
driftsändringen handlar om en nedläggning av verksamheten där inga
arbetsplatser ska vara kvar, kommer förstås inte frågan om socialt urval eller turordningen upp, men intressejämkningen och socialplan ska göras i alla fall. Vid
en driftsändring i Tyskland där en del av arbetstagarna ska sägas upp, ska ett
socialt urval ske, ett avtal om intressejämkningen och en socialplan tas fram. I
Sverige däremot ska det ”bara” turordnas.
Den andra frågan om en driftsinskränkning i Sverige är billigare för arbetsgivaren
när det gäller arbetsbristuppsägningar jämfört med Tyskland är inte så lätt att besvara, eftersom det inte finns officiella siffror som svar på frågan. Men genom en
jämförelse av båda system, den egna erfarenheten och efter samtal med berörda
experter anser jag att så är fallet.
Sista frågan som ställs är, om det faktum att driftsinskränkningar är billigare och
enklare att genomföra i Sverige jämfört med Tyskland kan leda till att en koncern
som har bolag i båda länderna och behöver genomföra driftsinskränkningar väljer
Sverige för att det är billigare och enklare att genomföra arbetsbristuppsägningar
där. Enligt min uppfattning är det främst andra anledningar som bestämmer i
vilket land en koncern genomför driftsinskränkningar. Oftast planeras neddragningar i flera länder samtidigt. Tittar man till exempel på tyska Villeroy & Boch
med Gustavsberg AB som dotterbolag i Sverige, bestämdes 2009 att neddragningar med ca 900 av totalt 9.250 arbetsplatser skulle genomföras över hela
koncernen. Varslet av 220 arbetstagare i Gustavsberg AB var bara en del av de
planerade varslen i hela koncernen. Samtidigt varslades även 150 arbetstagare vid
det tyska dotterbolaget i Lübeck-Dänischburg, där hela fabriken skulle läggas
ned.357
Beslutet att genomföra driftsinskränkningar vid dotterbolag fattas inte på grund av
att det betalas olika avgångsvederlag i olika länder eller att förhandlingarna med
arbetstagarorganisationer eller företagsråd tar olika lång tid. Dessa strategiska
beslut fattas på grund av faktorer som produktivitet, lönekostnader, arbetstider
och marknaden i allmänhet och framförallt en bedömning om hur den framtida
utvecklingen av företaget, investeringar och dess konkurrenskraft ser ut.358
Om valet står mellan dotterbolag i två länder och ovannämnda faktorer ger
liknande resultat i jämförelse mellan länderna, ligger tanken nära till hands att
beslutet om var driftsinskränkningen genomförs fattas med anledning av att det är
enklare och billigare i det ena landet. Är det frågan om ett tyskt och svensk
dotterbolag med ett tyskt moderbolag, är tanken givetvis inte främmande att
moderbolaget för att undvika utdragna förhandlingarna om en socialplan och
eventuell strejk om ett socialkollektivavtal i Tyskland, väljer att genomföra
driftsinskränkningen i Sverige istället för Tyskland.
Om man utgår ifrån att en driftsinskränkning är enklare och billigare i Sverige
jämfört med Tyskland, behöver detta inte vara en konkurrensnackdel. Det kan
även ses som konkurrensfördel. En utländsk arbetsgivare, som är van vid mer
357
Se Abendblatt 21 mars 2009 på http://www.abendblatt.de/wirtschaft/article163981/Villeroyamp-Boch-schliesst-Sanitaerwerk-in-Luebeck.html (16/3/2010).
358
Se Brorsson, Osakligt om flexibilitet och företagsnedläggelse, Lag & Avtal 27 januari 2005;
Brorsson, Det krävs ökad flexibilitet för att jobben ska stanna, Lag & Avtal, 23 mars 2005; även
Gotthardt, Standortvergleich bei Betriebsschließungen, NZA 2005, s. 739.
66
komplicerade system, drar sig kanske inte så mycket för att nyanställa i Sverige,
där en uppsägning på grund av arbetsbrist inte kostar så mycket, ifall det visar sig
att verksamheten i Sverige inte går som planerat.
En annan fråga som redan diskuterades ovan i kapitel 1 (Kulturella skillnader
mellan Sverige och Tyskland i driftsinskränkningssammanhang) och som ofta
underskattas i svensk-tyska driftsinskränkningssammanhang är frågan om de
kulturella skillnaderna mellan Sverige och Tyskland. Dessa kan ställa till problem
och missförstånd vid kommunikationen mellan moder- och dotterbolag i Sverige
och Tyskland och förhandlingarna om driftsinskränkningen. Hänsyn och kunskap
om olikheterna i systemen skulle säkert hjälpa till att undvika sådana missförstånd. Det vore intressant att närmare undersöka om bättre kunskap och hänsyn
till de kulturella skillnaderna på detta område skulle ha hjälpt till att undvika
missförstånd vid nedläggningen av till exempel AEG-fabriken i Nürnberg eller
Continental-fabriken i Gisslaved.359
359
Se närmare rapporten: Efter Gisslaved.
67
Källförteckning
Litteratur
Backmeister, Thomas/Trittin, Wolfgang/Mayer Udo R., Kündigungsschutz mir
Nebengesetzen – Kommentar, fjärde upplagan, Verlag Franz Wahlen 2009.
Berkowsky, Wilfried, Die betriebsbedingte Kündigung unter Berücksichtigung
des Betriebsverfassung- und Sozialrechts sowie des Arbeitsgerichtsverfahrens,
sjätte upplagan, C.H.Beck 2008 (citeras: Die betriebsbedingte Kündigung).
Bispinck, Reinhard, Tarifpolitischer Jahresbericht 2009: Tarifverdienste trotz
Krise mit kräftigem Plus – Effektivverdienste erneut im Minus, Wirtschafts- und
Sozialwissenschaftliches Institut in der Hans-Böckler Stiftung, 2010.
Bogdan, Michael, Komparativ Rättskunskap, andra upplagen, Norstedts 2003.
Brecht-Heitzmann, Holger, Verhinderung von Betriebsstilllegungen durch Sozialtarifverträge, NJW 2007, s. 3617-3620.
Callemann, Catharina, Turordning vid uppsägning, Norstedts 2000 (cit.
Calleman)
Davidsson, Mattias, Sökes: Utbytbar personal, Lag & Avtal, nr 11, 2009. s.16-18.
D’Oliwa/Flemström, Rätt Arbetsrätt, Bonniers 2009.
Däubler, Wolfgang/Hjort, Jens Peter/Hummel, Dieter/Wolmerath, Martin, Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen Bezügen –
Handkommentar, Nomos 2008 (cit. Arbeitsrecht).
Däubler, Wolfgang, Offshoring und die Hilflosigkeit des Arbeitsrechts, NJW
2005, s. 30
Fiebig, Stefan/Gallner, Inken/Nägele, Stefan, Kündigungsschutzrecht – Handkommentar, tredje upplagan, Nomos 2007.
Gillen, Christoph/Vahle, Oliver, Personalbbau und Betriebsänderung, NZA 2005,
s. 1385-1392.
68
Glavå, Mats, Arbetsbrist – och kravet på saklig grund, Norstedts 1999.
Gotthardt, Michael, Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis im Königreich
Schweden und in der BRD, Nomos Verlagsgesellschaft 1999 (citeras: Kündigungsschutz).
Gotthardt, Michael, Standortvergleich bei Betriebsschließungen, NZA 2005, s.
737-740.
Gotthardt, Michael, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av
arbetsbrist i Tyskland och Sverige, särtryck ur Juridisk Tidskrift, 2000-01 nr 2, s.
281-303 (citeras: Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund av
arbetsbrist).
Hamer, Wolfgang, Personalabbau/Betriebsbedingte Kündigung, Bund-Verlag
2005.
Hepple, Bob & Veneziani, Bruno, The Transformation of Labour Law in Europe,
A Comparative Study of 15 Countries 1945-2004, Hart Publishing 2009.
Holke, Dan & Olausson Erland, Medbestämmandelagen med kommentar, fjärde
upplagan, Norstedts 2008.
Häussling Löwgren. Mikael, Vad man som svensk bör veta för att lyckas i det
tyska affärslivet, i Bonniers Ledarskapshandböcker 2/2008, Bonniers 2008 (citeras: tysk affärsliv).
Iseskog, Tommy, Att medbestämmandeförhandla, tredje upplagan, Aktuell Juridik
2003.
Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, tredje upplagan, Aktuell Juridik
2003.
Källström, Kent & Malmberg Jonas, Anställningsförhållandet – Inledning till den
individuella arbetsrätten, andra upplagan, Iustus Förlag 2009.
Moll (utg.), Münchener Anwaltshandbuch für Arbeitsrecht, andra upplagan,
Beck Verlag 2009.
69
Mückenberger, Ulrich/Heseler, Heiner, The Management of Redundancies in
Europe: The case of Germany¸ Labour 1999, Volume 13, issue 1, s. 183-235 (citeras: The case of Germany).
Nycander, Svante, Sist in först ut, SNS 2010.
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, tredje upplagan, Norstedts Juridik 1999.
Rönnmar, Mia, Det svenska arbetsmarknadssystemet i teori och praktik, i Vänbok
till Ronnie Eklund, Arbetsrättsliga föreningen (utg.), Iustus Förlag 2010, s. 495514.
Schaub, Günter/Schindele, Friederich, Kurzarbeit Massenentlassung Sozialplan,
C.H.Beck 2005.
Schiefer, Bernd, Betriebsbedingte Kündigung – Kündigungsursache und Unternehmerentscheidung, NZA-RR, 2005, häfte 1, s.1-12.
Schmidt, Folke, Löntagarrätt, reviderad upplaga 1994 ombesörjd av Tore
Sigeman under medverkan av Ronnie Eklund, Håkan Göransson och Kent
Källström, Norstedts Juridik.
Schuster, Ulrike, Betriebsbedingte Kündigung in Deutschland und Frankreich,
Nomos 2008 (citeras: Betriebsbedingte Kündigung).
Söderlind, Malena, Metoder i Sverige och Tyskland för att överbrygga en tillfällig
arbetsbrist – Vilka förutsättningar finns för företagen att övervintra en ekonomisk
kris i samband med lågkonjunktur? Lund 2009.
Wechsler, Jürgen, Der Streik um den Sozialtarifvertrag bei AEG, Wohin treibt das
Tarifsystem, Reinhard Bispinck (utgivare), Hamburg 2007, s. 104-116 (cit.
Wechsler, Der Streik um den Sozialtarifvertrag).
Willemsen, Heinz Josef /Stamer, Katrin, Erstreikbarkeit tariflicher Sozialpläne:
Die Wiederherstellung der Arbeitskampfparität. NZA 2007, s. 413-418
WSI Tarifhandbuch 2009, Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut der
Hans-Böckler Sitftung (WSI) (utg.), bearbetad av Reinhard Bispink, Bund Verlag
2009.
70
Zweigert Konrad & Kötzek Hein, An introduction to comparative law, tredje
upplagan, Clarendon Press 1998.
Artiklar på nätet
Bergström, Ann Marie/Johnson Marieke, Dålig prognos tynger Tyskland, Jusektidningen, på http://www.jusektidningen.se/Jusektidningen/Nyheter/Tema1/Daligprognos-tynger-Tyskland/ 7 maj 2009 (30/10/2009)
Borg, Anders & Littorin, Sven Otto, Tio extra miljarder till arbetsmarknadspolitik, Debattartikel Dagens Nyheter, på http://www.dn.se/opinion/debatt/tio-extramiljarder-till-arbetsmarknadspolitik-1.844036 15 april 2009 (23/11/2009).
Brorsson, Kent, Osakligt om flexibilitet och företagsnedläggelse, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/asikter/debatt/article54849.ece 27 januari 2005
(17/3/2010).
Brorsson, Kent, Det krävs ökad flexibilitet för att jobben ska kunna stanna, Lag &
Avtal, på http://www.lag-avtal.se/tidningen/article55012.ece 23 mars 2005
(17/3/2010).
Davidsson, Matthias, Flera hinder för statligt permitteringsstöd, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/nyheter/article50348.ece 12 januari 2009 (2/4/2010).
Davidsson, Mattias, Inget statligt permitteringsstöd, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/nyheter/article50349.ece 15 januari 2009 (2/4/2010).
Fock, Johan, Jag är inte ute efter kompisar, interview med
arbetsmarknadsminister Sven-Otto Littorin, Lag & Avtal, på http://www.lag-avtal.se/tidningen/article95899.ece 27 oktober 2009 (3/4/2010).
Gatu, Harald, IF Metall spelar högt, Dagens Arbete, 6 mars 2009, på
http://www.dagensarbete.se/home/da/home.nsf/unid/1A7778431F8D2D8CC1257
57100421841?open&highlight (31/10/2009).
Gatu, Harald, Permitterad i Eruopa – arbetslös i Sverige, Dagens Arbete 14
januari 2009, på
http://www.dagensarbete.se/home/da/home.nsf/unid/7B9CC208CAAF5D92C125
753E00542989?OpenDocument (27/11/2009).
71
Gatu, Harald, Så fungerar krisavtalet, Dagens Arbete, på
http://www.dagensarbete.se/home/da/home.nsf/unid/FDBAA08CAF1C4350C125
7570004517F2?OpenDocument 5 mars 2009 (31/10/2009).
Hartzell, Lars, Billigt att lägga ned i Trollhättan, Lag & Avtal, på http://www.lagavtal.se/asikter/debatt/article54789.ece 3 januari 2005 (17/372010).
Kronlid, Johanna, Billigt att säga upp folk i Sverige, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/tidningen/article58451.ece 18 december 2008 (2/1/2010).
Kronlid, Johanna, ”… och så ser det ut i övriga Europa”, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/tidningen/article58452.ece 18 december 2008
(1/11/2009).
Schwambacher, Harald, Arbeitsrecht für die Praxis – Das Online Kompendium,
på på http://www.info-arbeitsrecht.de/Arbeitsrecht_Betriebsverfassun/Arbeitsrecht_Sozialplan/sozialplan_inter
essenausgleich.html (10/3/2010).
Svanberg,David, Teknikföretagen vill ha nytt krisavtal, intervju med Veli-Pekka
Säikkälä, på http://www.sr.se/cgi-bin/ekot/artikel.asp?artikel=3173425 19 oktober 2009 (1/11/2009).
Seebacher, Krikor R., Der Sozialtarifvertrag, på
http://www.arbeitsrecht.de/arbeitsrecht/expertenrubrik/betriebsrat/der_sozialtarifvertrag.php (21/2/2010).
Vikström, Linda, Mörkret ser ut att släppa, Lag & Avtal, på http://www.lagavtal.se/tidningen/article101826.ece 19 november 2009 (3/4/2010).
Örnerborg, Elisabeth Förhandlingar om förlängt krisavtal, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/nyheter/avtal/forhandlingar/article106630.ece 30
november 2009 (20/12/2009).
Örnerborg, Elisabeth, IF Metall sa nej – Unionen fick inte frågan, Lag & Avtal,
på http://www.lag-avtal.se/nyheter/avtal/kollektivavtal/article94456.ece 20
oktober 2009 (2/4/2010).
Örnerborg, Elisabeth, Ingenjörer jobbar heltid trots krisavtal, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/nyheter/avtal/forhandlingar/article106654.ece 30
november 2009 (20/12/2009).
72
Örnerborg, Elisabeth, Sveriges Ingenjörer har inget krisavtal, Lag & Avtal, på
http://www.lag-avtal.se/nyheter/article95748.ece 26 oktober 2009 (2/4/2010).
Undersökningar/Rapporter/ Pressmeddelanden
Arbetsförmedlingen, Faktablad Varsel, juni 2009, på
http://www.arbetsformedlingen.se/admin/Documents/faktablad/varsel.pdf
(20 augusti 2009).
Arbetsmarknaden står ännu emot recessionen, Svenskt Näringsliv, 3 februari
2010, på http://www.svensktnaringsliv.se/allmanna_nyheter/arbetsmarknadenstar-annu-emot-recessionen_100207.html (2/4/2010).
Berichte des WSI – Tarifpolitischer Halbjahresbericht: Zwischenbilanz der Lohnund Gehaltsrunde 2009, Reinhard Bispinck, på
http://www.boeckler.de/pdf/wsimit_2009_08_bispinck.pdf, (30/10/2009).
Beschäftigungssicherung kostet Wettbewerbsfähigkeit, Frankfurter Allgemeine
Zeitung (F.A.Z.)., 11 januari 2010.
Die Entwicklung des Arbeitsmarktes im Dezember und in 2009, Pressmeddelande
Bundesagentur für Arbeit 5 januari 2010, på
http://www.arbeitsagentur.de/nn_27908/zentralerContent/Pressemeldungen/2010/Presse-10-001.html (29/1/2010)
Efter Gislaved – Fackliga strategier vid företagsnedläggelser, jobben försvann i
Gislaved – en fallstudie av LO, på
http://www.lo.se/home/lo/home.nsf/unidView/EE3CD58E6DF23266C1256E8C0
03CBDE4/$file/gislaved.pdf (9/3/2010) (cit. Efter Gisslaved).
En hjälp till nytt jobb, utgiven av Trygghetsfonden TSL, på
http://www.tsl.se/upload/TSL%20broschyr%2009.PDF (3/4/2010).
Färre sägs upp, många hittar nya jobb, pressmeddelande TSL på
http://www.tsl.se/upload/Pressmeddelande%202009-11-09.pdf (7/12/2009).
Kannegiesser: Differenzierung und maßvolle Dauerbelastung ermöglichen
Tarifabschluss in schwierigen Zeiten, pressmeddelande Gesamtmetall, 12
november 2008, på
http://www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/18e90a0b2111ce03c1256
be20030487f/0b06af5973a58016c12574ff00497663!OpenDocument
(29/10/2009)
73
M+E-Tarifparteien vereinbaren ,,Krisenpaket 2012" / Beschäftigungssicherung
und vertretbare Entgelterhöhung, pressmeddelande Gesamtmetall på
http://www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/DE_GIP_07_2010?op
en&Highlight=kurzarbeit 18 februari 2010 (2/4/2010).
Metallavtalet klart, Dagens Industri, 27 mars 2010, s. 10.
Nordic Outlook, SEB Ekonomisk Analys, februari 2010 (citeras: Nordic
Outlook).
Om ersättning vid uppsägning på grund av arbetsbrist – AGB, AFA Försäkring,
Stockholm, februari 2009.
Paragraf 22 – Arbetsmarknaden förändras hela tiden. Ändå finns paragraf 22. Så
drabbar LAS svenska företag, Svenskt Näringsliv, Stockholm 2009.
Personalabbau, Kurzarbeit und weniger Lohn – Auswirkungen der
Wirtschaftskrise auf die Beschäftigen – Metallindustrie besonders betroffen,
Online-Umfrage von www.lohnspiegel.de, 19/2/2010, WSI – Wirtschafts- und
Sozialwissenschaftliches Institut in der Hans-Böckler-Stiftung.
SCB-Indikatorer, Ekonomisk Månadsöversikt, nr 2, 26 februari 2010, på
http://www.scb.se/statistik/_publikationer/AA0101_2010M02_TI_A06TI1002.pd
f (2/4/2010).
Tarifpolitischer Jahresbericht 2009: Tarifverdienste trotz Krise mit kräftigem
Plus – Effektivverdienste erneut im Minus, Reinhard Bispinck och WSITarifarchiv, Hans Böckler Stiftung 2010, på
http://www.boeckler.de/pdf/p_ta_jb_2009.pdf (9/3/2010).
Teknikföretag och bemanningspersonal 2009 – hur påverkas inhyrningen av
konjunkturen? Teknikföretagen, Stockholm 2009.
Trygghetsfonden TSL, kvartalsrapport 3 2009, på
http://www.tsl.se/upload/TSLQ3%202009.pdf (2/4/2010).
TRR Trygghetsrådets arbetsmarknadsstatistik tre första kvartalen 2009,
Pressmeddelande 3 november 2009 på http://www.trr.se/OmTRR/Kontaktpersoner/Pressmeddelanden/2009/En-ljusare-prognos-fran-TRR--vandning-i-sikte-for-tjanstemannen-/ (28/11/09).
74
Zahlen 2009 – Die Metall- und Elektro-Industrie in der Bundesrepublik
Deutschland, Gesamtmetall, på
http://www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/85587GIP_23_2009/$f
ile/Zahlenheft2009.pdf (2/4/2010).
Öppningsklausuler - Anställnings- och konkurrenspakter i tyska företag – en
modell även för Sverige? Teknikföretagen, Stockholm (citeras
Öppningsklausuler).
Kollektivavtal
Teknikavtalet IF Metall 1 april 2007 – 31 mars 2010, Avtal mellan
Teknikarbetsgivarna och Industrifacket Metall (IF Metall)
Teknikavtalet, Sif/Sveriges Ingenjörer/Ledarna, 1 april 2007 – 31 mars 2010,
Avtal mellan Teknikarbetsgivarna och Sif, Sveriges Ingenjörer samt Ledarna
Gemensamma avtalskommentarer Teknikavtalet IF Metall 2007-2010,
Teknikföretagen, IF-Metall
Kommentar till Teknikavtalet Sif/Sveriges Ingenjörer/Ledarna 1 april 2007 – 31
mars 2010, Teknikföretagen, Stockholm 2008.
Offentligt tryck
Utredningsbetänkanden och departementspromemoria
SOU 2002:59
Omställningsavtal – ett aktivare stöd till uppsagda.
Anställningsskydd.
Promemoria sammanställd inom
arbetsmarknadsdepartementet på grundval av
anställningsskyddskommittens (A 1977:01) arbete.
Stärkta insatser för fordonsindustrin – Regeringskansliet 11/12 2008.
Propositioner
Prop. 1973:129
med förslag till lag om anställningsskydd, m. m.; given
Stockholms slott den 25 maj 1973.
Prop. 1975/76:75
om ändring i lagen (1972:625) om statligt stöd till
politiska partier.
Prop. 1975/76:105
med förslag till arbetsrättsreform, m.m.
75
Prop. 1981/82:71
Ny anställningsskyddslag.
Prop. 1984/85:62
om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd
m.m.
Prop. 1994/95:102
Övergång av verksamhet och kollektiva uppsägningar
Prop. 1996/97:16
En arbetsrätt för ökad tillväxt.
Prop. 2008/09:95
Staten som huvudman för bolag med verksamhet
avseende forskning och utveckling och annan
verksamhet inom fordonsklustret m.m.
Prop. 2008/09:97
Åtgärder för jobb och omställning.
Prop. 2008/09:100
Förslag till riktlinjer för den ekonomiska politiken och
budgetpolitiken.
Rättsfall
Domar från EU-domstolen
Mål C-188-03
Irmtraud Junk mot Wolfgang Kübel , 27 januari 2005.
Mål C-44/08
Akavan Eritysalojen Keskuslitto AEK re m.fl. mot
Fujitsu Siemens Computers Oy, 10 september 2009.
Mål C-555/07
Seda Kücükdeveci mot Swedex GmbH & Co. KG, 19
januari 2010.
Domar från Arbetsdomstolen
AD 1933 nr 50
AD 1976 nr 2
AD 1976 nr 11
AD 1978 nr 56
AD 1978 nr 60
AD 1978 nr 65
AD 1978 nr 76
AD 1978 nr 110
AD 1978 nr 166
AD 1979 nr 1
AD 1980 nr 49
AD 1981 nr 61
AD 1983 nr 51
AD 1983 nr 127
AD 1984 nr 4
AD 1984 nr 59
76
AD 1986 nr 53
AD 1988 nr 32
AD 1988 nr 100
AD 1989 nr 47
AD 1993 nr 99
AD 1993 nr 101
AD 1993 nr 197
AD 1994 nr 1
AD 1996 nr 149
AD 1998 nr 50
AD 2000 nr 50
AD 2003 nr 40
AD 2008 nr 3
AD 2009 nr 50
Domar från Bundesverfassungsgericht, Bundesarbeitsgericht och
Landesarbeitsgericht Niedersachsen
BVerfG 14.10.1970 – 1 BVR 306/68 i NJW 1971, s. 368
BVerfG 01.03.1979 – 1 BVR 532/77 1 BVR 533/77 1 BVR 419/78 1 BVL 21/78
i NJW 1979, s. 699
BAG 26.8.1971 EzA KSchG § 23 Nr. 1
BAG 17.9.1974 AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 1
BAG 14.9.1976 AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 2
BAG 7.12.1978 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6
BAG 27.10.1987 AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 41
BAG 4.3.1993 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 60
BAG 27.2.1997 – 2 AZR 160/96 i NJW 1997, s. 2257
BAG 5.10.2000 AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 141
BAG 27.6.2001 AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 10
BAG 26.9.2002 – 2 AZR 626/01 i NJW 2003, s. 2116
BAG 5.12.2002 - 2 AZR 697/01, EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 52
BAG 23.3.2006 – 2 AZR 343/05 i NJW 2006, s. 3161
BAG 24.4.2007 – 1 AZR 252/06 i NJW 2007, s. 3660
BAG 31.5.2007 - 2 AZR 306/06 i NZA 2007, s. 1362
LAG Niedersachsen 23.5.2005 – 5 Sa 198/05 i NZA-RR 2005, s. 584
77
78