Transcript Prawo zamówień publicznych

Prawo
zamówień publicznych
Zamówienia publiczne przy realizacji dostaw, usług i robót
budowlanych
współfinansowanych
z
Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na
lata 2007-2013
Rzeszów, kwiecień 2012 r.












ROZPORZĄDZENIE
PREZESA RADY MINISTRÓW
z dnia 16 grudnia 2011 r.
w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę
przeliczania wartości zamówień publicznych
(Dz.U.2011.282.1650 )
Na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.1)) zarządza się, co
następuje:
§ 1. Średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania
wartości zamówień publicznych wynosi 4,0196.
§ 2. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy
dotychczasowe.
§ 3. Traci moc rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę
przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796).
§ 4. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.
2





ROZPORZĄDZENIE
PREZESA RADY MINISTRÓW
z dnia 16 grudnia 2011 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej





(Dz.U.2011.282.1649)
Wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
3




Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień:
●
udzielanych przez zamawiających z sektora
finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych
instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek
samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora
finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub
nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także
udzielanych przez zamawiających będących państwowymi
jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości
prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych
równowartość kwoty:
a) 130.000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.
4

Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych
przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień:




●
udzielanych przez zamawiających
innych niż określeni w § 1 pkt 1
rozporządzenia jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
a) 200.000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.
5

Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych
przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień:





●
sektorowych jest równa lub
przekracza wyrażoną w złotych równowartość
kwoty:
a) 400.000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.
6





Ogłoszenia dotyczące konkursów przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość konkursów:
1)
przeprowadzanych przez zamawiających z sektora
finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,
z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury,
państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego
oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których
organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu
terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących
państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi
osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 130.000 euro;
2)
przeprowadzanych przez zamawiających innych niż
określeni w pkt 1 i 3 jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 200.000 euro;
3)
przeprowadzanych przez zamawiających udzielających
zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 400.000 euro.
Rozporządzenie weszło w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.
7

Art. 26 ust. 2b zawiera następującą treść:
Wykonawca może polegać na:
 wiedzy i doświadczeniu,
 potencjale technicznym,
 osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
 zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
8

Z opinii UZP (uzp.gov.pl)


Powyższe oznacza, iż wykonawca celem udowodnienia zamawiającemu dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji danego zamówienia, o ile korzysta z doświadczenia
podmiotów trzecich, zobowiązany jest do przedłożenia stosownego oświadczenia w formie
pisemnego zobowiązania.


Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Dlatego też posiłkując się przepisem art. 14
ustawy Pzp, koniecznym jest odniesienie się do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
(Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) - Kodeks cywilny. Z brzmienia art. 78 § 1 k.c. wynika, iż do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Również w orzecznictwie podkreśla się, że
"minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24
sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). Mając na względzie powyższe, wskazać należy, iż
obowiązek pisemności zobowiązań podmiotów trzecich należy interpretować i rozstrzygać w
oparciu o przepisy k.c. Nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia dokumentu
potwierdzona za zgodność z oryginałem (zob. wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP
447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP
636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r. KIO/UZP 822/11; wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r.
KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP 1111/11). A contrario - jedynie złożenie oryginału dokumentu
zawierającego podpis osoby pod treścią oświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej
zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp.
9




Cd. Opinii UZP
Dodatkowo wskazać należy, iż § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) odnosi się jednak tylko do dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zostały w ww.
rozporządzeniu wprost wskazane. Rozporządzenie w sprawie dokumentów nie
wymienia natomiast wśród dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu "pisemnych zobowiązań" podmiotów
udostępniających zasoby wykonawcom. Tym samym zastrzeżona w
rozporządzeniu o dokumentach możliwość przedłożenia stosownych dokumentów
w formie pisemnej lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie
znajduje zastosowania w odniesieniu do wymienionego wyłącznie w ustawie Pzp
dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego. Mając na względzie
powyższe, wskazać należy, że § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
nie odnosi się do zobowiązania podmiotu trzeciego, dla którego ustawa
zastrzegła formę pisemną, zwłaszcza, że ustawa jest aktem prawnym wyższego
rzędu niż rozporządzenie. Oznacza to, iż wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się
do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, a nie przepisy ww. rozporządzenia, które odnoszą się do
formy innych dokumentów.
10

Stanowisko


Urząd Zamówień Publicznych w zakresie stosowania art. 36 ust. 5 w zw. z art. 26 ust. 2b p.z.p.
- podwykonawstwo a dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego




Sens normatywny tego przepisu (art. 26 ust.2b) sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może powołać się w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego zgodnie z art.
22 ust. 1 ustawy PZP na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy sam bezpośrednio nie
dysponuje takimi zasobami (np. wymaganymi przez zamawiającego urządzeniami).
Niezależnie od dysponowania zasobami podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
PZP pozostaje kwestia powierzenia przez wykonawcę wykonania zamówienia podwykonawcom.
Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 5 ustawy PZP wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom. Wskazany przepis ustawy PZP nie uzależnia dopuszczalności
powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawcę na
zasoby podmiotów trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym dopuszczalność powierzenia wykonania
zamówienia podwykonawcom oceniana jest według reguł wynikających z art. 36 ust. 5 ustawy
PZP. Przy czym nie jest wymagane, aby wykonawca powoływał się na zasoby podmiotu
trzeciego (podwykonawcy) w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż powierzenie wykonania zamówienia
podwykonawcy zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy PZP nie stanowi korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy PZP.
11

Cd. Stanowiska UZP


Powyższe oznacza, że wykonawca, który na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP nie powołuje się na zasoby podmiotu
trzeciego (tj. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu) może zastrzec
powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy PZP. Taki
udział podwykonawcy w wykonaniu zamówienia nie stanowi jednak korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy PZP. Dokonane powyżej ustalenie ma
istotne znaczenie dla określenia zakresu zastosowania § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Stosownie bowiem do tego przepisu, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do
tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. Z wyraźnego brzmienia tego przepisu
wynika zatem, iż znajduje on zastosowanie jedynie do przypadku, gdy udział podwykonawcy w
wykonaniu zamówienia związany jest z jednoczesnym powoływaniem się przez wykonawcę na
zasoby tego podwykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy PZP w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. A contrario nie znajduje on zastosowania do przypadków,
gdy co prawda w wykonaniu zamówienia będzie brał udział podwykonawca, ale wykonawca nie
powołuje się na jego zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tak więc dopiero, gdy łącznie wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy i jednocześnie powołuje się na zasoby tego podwykonawcy w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, znajduje zastosowanie § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów. W takim przypadku zamawiający może żądać
przedłożenia dokumentów wymienionych w § 2 tego rozporządzenia dotyczących
bezpośrednio samego podwykonawcy.
12


Pismo
Urząd Zamówień Publicznych



Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
www.uzp.gov.pl



Stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - zwanego dalej "rozporządzeniem" - jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b tej ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia.
W świetle przywołanego brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku
ziszczenia się dwóch następujących warunków. Po pierwsze wymagane jest, aby wykonawca, wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych. Po drugie wymagane jest, aby podmioty te brały udział
w realizacji części zamówienia. Przy czym warunki te muszą być spełnione łącznie. Biorąc pod uwagę
przywołane brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić, iż § 1 ust. 2
rozporządzenia znajduje zastosowanie do przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez wykonawcę osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie pośrednie). A contrario należy uznać, iż
przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje
takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie).

13




Cd. Stanowiska UZP (dysponowanie bezpośrednie)
W tym miejscu należy wskazać, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przy czym ustawa - Prawo
zamówień publicznych nie zastrzega formy prawnej owego dysponowania.
Istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może
świadczyć określone usługi na jego rzecz. Tak więc o tym, czy wykonawca
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna
istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą).
W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny
istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na
dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z
dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter
prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową
o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się
osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, Lex nr 509671, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP
659/09, Lex nr 508627).
14

Cd. Stanowiska UZP (dysponowanie pośrednie)



O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga
natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b
ustawy - Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się
przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Przy czym ustawa - Prawo zamówień
publicznych nie zastrzega żadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego
zobowiązania. Oznacza to, iż zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych
łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo,
umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu
wykonywania pracy u wykonawcy itd.). W świetle przywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2
rozporządzenia, poza stwierdzeniem powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie, że podmiot trzeci, na
którego zasoby osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części zamówienia,
przy której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć przypadków
podwykonawstwa.
Rekapitulując powyższe ustalenia należy stwierdzić, iż możliwość żądania przez zamawiającego od
wykonawcy - na zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia - przedstawienia dokumentów wymienionych w §
2 rozporządzenia odnoszących się do podmiotów trzecich, na których osobach (zasobach osobowych)
wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy osoby te pozostają w dyspozycji tych
podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy (dysponowanie pośrednie), a podmioty te
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przepis ten nie znajduje natomiast zastosowania do
przypadków, gdy wykonawca bezpośrednio dysponuje takimi osobami, o czym rozstrzyga treść
stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a takimi osobami, niezależnie od charakteru
prawnego takiego stosunku, jak też w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami
podmiotów trzecich (dysponowanie pośrednie), które to podmioty nie będą brały udziału w realizacji
zamówienia.
15



Pismo
Urząd Zamówień Publicznych




Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotów trzecich
www.uzp.gov.pl



I. Treści art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych jest wynikiem implementacji do
prawa krajowego art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zatem uwzględniając
potrzebę pro wspólnotowej interpretacji przepisów krajowych wdrażających prawo
obowiązujące we wszystkich państwach Unii Europejskich należy mieć na uwadze orzecznictwo
i wykładnię tych przepisów dokonywaną przez ETS.
● W orzeczeniu C-176/98 Holst Italia Trybunał wskazał, że zamawiający ma obowiązek
zweryfikowania czy wykonawca jest odpowiedni, czy spełnia określone kryteria. Weryfikacja ta
ma na celu umożliwienie zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie
naprawdę mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,
ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje
zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie
może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej
a są niezbędne do wykonania zamówienia.
16

Cd. Stanowiska UZP




● W wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. (C-126/03) Trybunał ustalił, iż w celu
dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do
składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność
techniczną instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub
pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on rzeczywiście
dysponować środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie
stanowią jego własności, a które są niezbędne do wykonania zamówienia.
● W sprawie Ballast Nadem Groep Trybunał uznał, iż przedstawiając
zaświadczenia o przedsiębiorstwach zależnych, przedsiębiorstwo holdingowe, w
celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i
możliwości technicznych, aby zostać zarejestrowanym na urzędowej liście
uznanych wykonawców (Państwa Członkowskie mogą wprowadzić urzędowe
wykazy zatwierdzonych wykonawców. Wpis na taką urzędową listę jest
odpowiednikiem kwalifikacji dokonywanej przez zamawiającego - przyp. wł.]
musi, niezależnie od tego w jakim stosunku prawnym pozostaje wobec
przedsiębiorstw zależnych, udokumentować, iż faktycznie rozporządza zasobami
tych firm niezbędnymi do wykonania robót.
17

Cd. Stanowiska UZP


Konkluzje:





1. Obowiązkiem wykonawcy w przypadku, gdy korzysta z potencjału podmiotów trzecich, jest
rzeczywiste wykazanie, że tym potencjałem będzie dysponował.
2. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna określać: kto jest podmiotem
przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy
zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. A w
sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać
wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia.
3. Zamawiający może żądać od wykonawców złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotów trzecich, ale jedynie w zakresie okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy,
do których odsyła § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, i tylko pod warunkiem,
gdy wykonawca przy wykazywaniu spełniania warunków podmiotowych powołuje się na zasoby
tych podmiotów i będą one uczestniczyły w realizacji zamówienia.
4. Niezłożenie przez wykonawcę w sytuacji, w której w celu wykazania swojej zdolności do
realizacji zamówienia polega on na zasobach podmiotów trzecich, które będą uczestniczyły w
realizacji zamówienia, właściwych dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego,
wymaganych przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
18







Sąd Najwyższy podjął uchwałę z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11) w odpowiedzi na następujące zapytanie
Sądu Okręgowego w Koninie:
„Czy określenie w treści oferty błędnej stawki podatku VAT oraz
obliczenie w oparciu o tę stawkę, podatku VAT, jako składnika
ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień
publicznych i jest podstawą do odrzucenia oferty?”
o treści:
„Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem niewłaściwej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu
ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
Prawo zamówień publicznych”.
19





Podstawowy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych,
regulujący wspólne ubieganie się kilku wykonawców o
zamówienie, brzmi:
Art. 23. 1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia.
2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców, o których mowa w ust. 1.
4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1,
została wybrana, zamawiający może żądać przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
20

Pismo

Urząd Zamówień Publicznych



Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie
publiczne.
www.uzp.gov.pl



Kwestia możliwości zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o
zamówienie publiczne pojawia się na tle ogólnego zagadnienia - czy po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego wykonawcy, wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą w sposób odmienny niż
przewidziany w umowie konsorcjum uregulować podstawę prawną współdziałania w celu realizacji zamówienia.
Odpowiedź na powyższe pytanie uzależniona jest od tego, czy zmiana formy prawnej "współpracy" nie
spowoduje zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy. Co do zasady bowiem zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy jest niedopuszczalna. Zważyć bowiem należy, że zasada wynikająca z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp ma
również swoje konsekwencje po etapie zawarcia umowy, powodując brak możliwości dokonania zmiany umowy
w zakresie podmiotu zobowiązanego do jej wykonania. Podmiotowe przekształcenie umowy, dokonywane w celu
zmiany podmiotu zobowiązanego do wykonania zamówienia publicznego, pozostawać będzie zawsze w
sprzeczności z celem udzielania zamówień. Jeżeli zatem wybrana przez wykonawców wspólnie realizujących
zamówienie forma współdziałania nie wypłynie na zmianę wykonawcy w tym sensie, iż nie powstanie nowy
podmiot prawa, który miałby wstąpić w prawa i obowiązki dotychczasowych wykonawców, to uznać należy, iż
forma taka będzie dopuszczalna.
Wskazać zatem należy, że spółka cywilna będzie stanowiła dozwoloną formę prawną współdziałania w celu
realizacji zamówienia, jest ona bowiem, zgodnie z art. 860 § 1 k.c. - umową, w której wspólnicy zobowiązują
się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności
przez wniesienie wkładów. Umowa spółki tworzy między jej stronami jedynie stosunek zobowiązaniowy,
natomiast nie kreuje nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną (art. 33 k.c.) lub chociażby
zdolność prawną (art. 331 k.c.).
21

Cd. Stanowiska UZP (konsorcja a spółka cywilna)


Spółka cywilna nie jest zatem podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, lecz jedynie
wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników (por. wyrok SN z dnia 28 października 2003
r. w sprawie I CK 201/02). Ponadto spółka cywilna nie uzyskuje statusu przedsiębiorcy, zgodnie bowiem z art. 4
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) przedsiębiorcą
jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa
przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, oraz wspólnicy spółki
cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. A zatem to wspólnicy spółki cywilnej, a
nie - spółka, są podmiotami praw i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy - Prawo zamówień
publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (por. wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 27 maja 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1089/05). Oznacza to również, że spółka cywilna
nie może być stroną umowy o udzielnie zamówienia publicznego, a umowa taka może zostać zawarta wyłącznie
ze wspólnikami spółki cywilnej, gdyż tylko oni posiadają podmiotowość prawną. Podmioty te pozostają przy tym
zobowiązane solidarnie aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z
umowy (art. 366 k.c. w zw. z art. 14 i 141 ustawy Pzp). Tym samym, przyjęta przez wykonawców forma prawna
współpracy nie ma wpływu na kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy i za wniesienie
zabezpieczenia. Wobec faktu, iż zawarcie umowy spółki cywilnej po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez podmioty, które wspólnie realizują zamówienie, nie ma wpływu na stronę podmiotową
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz bezwzględnie obowiązującą normę prawną dotyczącą
odpowiedzialności solidarnej takich podmiotów za należyte wykonanie umowy, uznać należy, iż brak jest
przeszkód dla uregulowania formy prawnej współpracy podmiotów, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp,
w postaci umowy spółki cywilnej. Zawarcie umowy spółki cywilnej będzie zatem możliwe zarówno w toku
postępowania, przed zawarciem umowy, a także po zawarciu przez takich wykonawców umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Należy zwrócić przy tym uwagę, że przewidziana w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp
możliwość żądania przez zamawiającego przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stanowi jedynie
dodatkowy dokument, który pozwala na potwierdzenie kręgu podmiotów, na których spoczywa obowiązek
zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a
- co za tym idzie - konsekwencji uchylenia się od podpisania ww. umowy przez któregokolwiek z członków
konsorcjum.
22


Wspólny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie P.
Banasik, LEX 109970).
1. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą brać w nim
udziału samodzielnie. Prawo wspólnotowe i krajowe dopuszcza ubieganie się o udzielenie zamówienia w ramach
działających wspólnie wykonawców. W dyrektywie wspólnotowej 2004/18/WE zdefiniowano pojęcie wykonawcy
odnosząc ten termin do rodzaju zamówienia publicznego, o które wykonawca się ubiega. Mamy więc
przedsiębiorcę budowlanego w przypadku zamówień na roboty budowlane; dostawcę czyli wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie na dostawę oraz usługodawcę w przypadku zamówień publicznych na usługi.
Przyjęte określenia osoby fizyczne i osoby prawne powinny być interpretowane zgodnie z przepisami
poszczególnych państw członkowskich, przy czym zamawiający nie mogą wykluczyć z postępowania danej
jednostki tylko na tej podstawie, iż nie jest ona osobą prawną, utworzoną zgodnie z przepisami kraju, w którym
będzie udzielane zamówienie. Definicja „wykonawcy" zawarta w dyrektywie obejmuje „grupę osób i/lub
podmiotów fizycznych lub prawnych". Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od tych grup przyjęcia
konkretnej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu. W takiej sytuacji
wykonawcy zobowiązani będą przynajmniej do ustanowienia (wyznaczenia) pełnomocnika reprezentującego
grupę w trakcie prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Członkowie utworzonej
grupy powinni wyraźnie określić zakres upoważnienia jej lidera lub reprezentanta - czy będzie ono obejmować
tylko czynności związane ze składaniem oferty, czy też pełnomocnictwo szczególne do składania środków
odwoławczych. Umocowanie do reprezentacji powinno być zawarte w umowie lub w odrębnym pełnomocnictwie.
Przedstawicielem grupy może być jeden z wykonawców lub inna, niezależna osoba reprezentująca całe
konsorcjum. Europejski Trybunał Sprawiedliwości zajmował się podczas swoich prac sprawą konsorcjum, w
którym zmienił się skład osobowy po dacie składania ofert w postępowaniu. Trybunał orzekł, że przepisy prawa
wspólnotowego nie dotyczą zmian w strukturze konsorcjum, a zatem zagadnienie to pozostaje w gestii
poszczególnych państw członkowskich. Konsekwencją tego jest uznanie, że prawo krajowe, które zakazuje
zmian w składzie konsorcjum po dacie składania ofert nie jest sprzeczne z prawem wspólnotowym.
Przedmiotowy zakaz znajduje ponadto uzasadnienie w zakresie efektywności udzielanych zamówień
publicznych. Zmiana członków konsorcjum wiąże się bowiem zazwyczaj ze zmianą np. potencjału technicznego
lub wiarygodności oferenta. Zamawiający nie ma w związku z tym gwarancji, iż „nowe" konsorcjum zdolne
będzie do należytego wykonania zamówienia. W przypadku, gdy prawo krajowe również milczy na temat
dopuszczalności zmiany struktury konsorcjum, wówczas sam zamawiający powinien określić jednolite reguły w
tym zakresie.
23


Cd. Wspólny udział ….
2.Pełnomocnik konsorcjum.




Wykonawcy, którzy zgodnie z art. 23 ust. 1 postanowili ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego, zobowiązani są na podstawie ust. 2 ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W doktrynie prawa istnieją dwa sporne poglądy dotyczące sposobu udzielania pełnomocnictwa. Pierwszy z nich
opowiada się za przyznaniem, iż udzielenie pełnomocnictwa nie wymaga złożenia przez mocodawcę
oświadczenia woli pełnomocnikowi, drugi natomiast uznaje, że udzielenie pełnomocnictwa może nastąpić
wyłącznie przez złożenie oświadczenia woli pełnomocnikowi. Udzielenie pełnomocnictwa to jednostronne
oświadczenie woli, którego treść stanowi upoważnienie określonej osoby do dokonania w imieniu i ze skutkiem
prawnym dla mocodawcy, czynności prawnej indywidualnej albo określonej rodzajowo. Mocodawca może
udzielić pełnomocnictwa do dokonania tylko takich czynności prawnych, jakich sam mógłby dokonać w imieniu
własnym. Ze względu na treść pełnomocnictwa wyróżnić można pełnomocnictwo ogólne obejmujące
umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Tego rodzaju pełnomocnictwo pod rygorem nieważności powinno
być udzielone na piśmie. Oprócz tego wyróżniamy pełnomocnictwo rodzajowe w odniesieniu do czynności
przekraczających zakres zwykłego zarządu i wreszcie pełnomocnictwo szczególne, które dotyczy indywidualnie
określonej czynności prawnej. Skoro źródłem umocowania pełnomocnika jest wyłącznie oświadczenie woli
reprezentowanego mocodawcy to wyłącznie on decyduje o istnieniu i treści pełnomocnictwa.
Jeżeli przepisy wymagają od wykonawców występujących wspólnie pełnomocnictwa dla tzw. lidera – może nim
być jeden z wykonawców lub nawet podmiot spoza tego grona, ponieważ p.z.p. nie wprowadza tego rodzaju
wykluczenia – to upoważnienie tego rodzaju może być dokonane w osobnym dokumencie lub też w umowie
regulującej współpracę członków konsorcjum. Można się zastanowić w jakim celu ustawodawca wprowadził w
samej ustawie wymóg ustanowienie pełnomocnika. Niewątpliwie celem było zabezpieczenie zamawiającego,
który dzięki temu ma pewność prawomocności dokonanych przez pełnomocnika czynności prawnych. Zwrócić
należy uwagę, iż tak, jak w przypadku każdego innego pełnomocnictwa, sami mocodawcy nie tracą prawa do
dokonywania w swoim imieniu czynności prawnych związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Pełnomocnictwo z zasady stanowi tylko upoważnienie innego podmiotu do dokonywania czynności
przysługujących mocodawcy, ale nie jest równoznaczne z przeniesieniem tych uprawnień.
24



Cd. Wspólny udział ….
2.Pełnomocnik konsorcjum.
Pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum ustanawianego zgodnie z art. 23 ust. 2 p.z.p., musi zostać
udzielone przez wszystkich członków konsorcjum. Przy czym nie oznacza to, że musi zostać udzielone tylko na
jednym dokumencie, pełnomocnictwa może bowiem udzielić każdy z pozostałych członków konsorcjum osobno.
Jak wskazał w swoim orzeczeniu Sąd Okręgowy w Gliwicach – zgodnie z art. 2 pkt 11 wykonawca jest jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej i to temu wykonawcy, działającemu w sposób opisany w art.
23 ust. 2, służą środki ochrony prawnej, w tym skarga do sądu. W sprawie odwołanie w związku z
nierozpoznaniem protestu złożyło konsorcjum, ono także zostało wskazane jako strona w postępowaniu przed
ZA oraz w zaskarżonym postanowieniu. Skarga o uchylenie postanowienia została natomiast wniesiona jedynie
przez jednego z wykonawców, którzy ubiegali się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz wnieśli odwołanie, a
zatem nie przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 i art. 23 ustawy.9 Jeśli chodzi o kwalifikację to z
pewnością pełnomocnictwo udzielone na podstawie art. 23 ust. 2 nazwać trzeba ogólnym, nie wskazuje ono
bowiem konkretnego zakresu czynności jak w przypadku rodzajowego, ani też nie określa zindywidualizowanej
czynności, a taki charakter ma pełnomocnictwo szczególne. Potwierdza to w szczególności orzeczenie ZA z dnia
18 marca 2005 r., w którym stwierdzono, iż „pełnomocnictwo udzielone przez jednego uczestnika konsorcjum
drugiemu uczestnikowi konsorcjum, z którego treści wynika upoważnienie do reprezentowania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jest pełnomocnictwem ogólnym"10. Jednocześnie jednak powinno być co
najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do reprezentacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy oraz k.c. nie wymagają dla ważności
pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, iż wykonawcy ubiegają się o
udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność wspólnego ubiegania się o zamówienie powinna jednoznacznie
wynikać ze złożonych w postępowaniu, wraz z wnioskiem albo ofertą, dokumentów
25




Cd. Wspólny udział ….
2.Pełnomocnik konsorcjum.
Wątpliwości pojawiły się natomiast odnośnie zagadnienia czy pełnomocnictwo z art. 23 ust. 2 p.z.p. upoważnia
również do wnoszenia przez lidera konsorcjum środków odwoławczych w prowadzonym postępowaniu. Pojawiło
się bowiem orzeczenie ZA, który uznał, że jeżeli w umowie konsorcjum lub pełnomocnictwie brak upoważnienia
do wnoszenia środków odwoławczych to pełnomocnik do takich działań nie jest już umocowany12. Odmienne, i
chyba bardziej trafne stanowisko zajął w tym wypadku Sąd Okręgowy w Białymstoku, który uznał wprost, iż
pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego obejmuje umocowanie do wnoszenia środków ochrony prawnej – protestów,
odwołań i skarg. Sąd uznał, że za taką argumentacją przemawia w szczególności systematyka samej ustawy
p.z.p., która reguluje przedmiotową tematykę w sposób kompleksowy. Pomimo, że postępowanie o udzielenie
zamówienia i środki ochrony prawnej stanowią osobne jednostki redakcyjne, nie oznacza to, że postępowanie
jest czym innym niż korzystanie ze środków ochrony prawnej. Są to zagadnienia ściśle ze sobą powiązane,
ponieważ właśnie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia mogą zajść okoliczności uzasadniające
skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W związku z tym pełnomocnictwo z art. 23 ust. 2 upoważnia lidera
konsorcjum do składania protestów, odwołań i skarg. Dopiero wyłączenie tych czynności z treści
pełnomocnictwa skutkuje pozbawieniem lidera takiej kompetencji.13 Podobne stanowisko zajął Sad Okręgowy w
Warszawie, przyjmując, że pełnomocnictwo upoważnia jednego z członków konsorcjum do składania wszystkich
oświadczeń koniecznych do pozytywnego dla konsorcjum rozstrzygnięcia przetargu, w tym również do złożenia
protestu, za czym przemawia cel jakim jest udział konsorcjum w postępowaniu przetargowym oraz realizacja
zawartej w jego wyniku umowy.14
Kolejną kwestią jest zagadnienie czy wykonawcy – członkowie konsorcjum mogą ustanowić kilku
pełnomocników. W tym przypadku odwołać się można na podstawie art. 14 p.z.p. do właściwych przepisów
Kodeksu cywilnego. Art. 96 k.c. stanowi, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu.
Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem
prawnym dla mocodawcy. Na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takimi działaniami
pełnomocnika są przykładowo złożenie oferty, czy wniesienie środka ochrony prawnej. Na mocy art. 109 k.c.
pełnomocnik może też odbierać oświadczenia kierowane do mocodawcy. Z normy zawartej w art. 107 k.c.
wynika, że jeżeli mocodawca ustanowił kilku pełnomocników to każdy z nich może działać samodzielnie. Tym
samym ustawodawca dopuszcza możliwość działania w jednej sprawie kilku pełnomocników o jednakowym
zakresie umocowania.
26




Cd. Wspólny udział ….
2.Pełnomocnik konsorcjum.
Odnosząc te przepisy do p.z.p. stwierdzić należy, iż tak, jak dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była
zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, tak też dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w
postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników. Idąc dalej: nawet w przypadku braku daty
na pełnomocnictwie, czy umowie konsorcjum nie dyskwalifikuje to działań pełnomocnika, bowiem „skład
orzekający Izby nie podzielił poglądu Zamawiającego, że przedmiotowe pełnomocnictwo dyskwalifikuje fakt, że
zarówno umowa konsorcjum, jak i deklaracja o ustanowieniu lidera (załącznik do umowy) nie zawierają daty ich
sporządzenia. Skoro pełnomocnictwo oraz umowa zostały przedłożone do oferty to znaczy, że są skuteczne na
dzień złożenia oferty".
Zakres pełnomocnictwa udzielonego liderowi zależy od woli konsorcjantów i może obejmować reprezentowanie
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowanie w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo stanowi dla zamawiającego istotne źródło informacji nie tylko
odnośnie podmiotu uprawnionego do występowania w imieniu grupy wykonawców, ale pozwala także na
identyfikację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Prawidłowo sformułowane pełnomocnictwo
i należycie ustanowiony pełnomocnik mają zasadnicze znaczenie dla ważności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem oferta złożona w ramach przetargu przez osobę nienależycie umocowaną
podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Pokreślenia wymaga fakt, że po stronie pełnomocnika
musi występować podmiot uprawniony do reprezentacji – w przypadku spółek kapitałowych najczęściej będzie
to dwóch członków zarządu lub jeden członek zarządu łącznie z prokurentem. Jeżeli w imieniu konsorcjum
działa tenże pełnomocnik to należy przedstawić odrębne pełnomocnictwo rodzajowe dla osoby występującej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy to przypadków, gdy pod składaną ofertą nie
podpiszą się osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu w obrocie gospodarczym na podstawie odpowiednich
dokumentów rejestracyjnych przedsiębiorstwa. W takim wypadku należy przedłożyć odrębne pełnomocnictwo
rodzajowe dla osoby składającej podpis pod ofertą
27




3. Umowa regulująca współpracę wykonawców
Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759), dalej p.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego. Sposób i zasady nawiązania przez
wykonawców porozumienia w tym zakresie nie znalazły uregulowania w ustawie.
Konsekwencją tego jest fakt, że decyzja o formie w jakiej odbywać się będzie
współpraca wykonawców w tym zakresie, należy wyłącznie do nich, a zamawiający
nie jest uprawniony do narzucania w tej materii wymagań formalnych.
Zamawiający na podstawie art. 23 ust. 4 p.z.p. może jedynie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
żądać od wykonawców umowy regulującej ich współpracę w tym zakresie.
Ustawodawca przyjął, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców będących członkami konsorcjum (art. 23 ust. 3). Użycie
sformułowania „odpowiednio" nie oznacza, że stosowanie ma się odbywać w
sposób tożsamy. W związku z tym również przepisy dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinny być odpowiednio stosowane. W
szczególności chodzi o wzięcie pod uwagę faktu, że w przypadku konsorcjum
mamy do czynienia z co najmniej dwoma wykonawcami, którzy przejawiają wolę
wspólnego realizowania zamówienia publicznego.
28



3. Umowa regulująca współpracę wykonawców
Jeśli chodzi o warunki udziału w postępowaniu i związane z tym złożenie przez wykonawców odpowiednich dokumentów to
judykatura i doktryna prawa w tym zakresie zgodnie przyjmują, że sumuje się potencjały wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia zawarte w art. 22 ust. 1 p.z.p. Wątpliwości może jedynie budzić art. 22 ust. 1 pkt
1 p.z.p. w świetle, którego wykonawca powinien posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Pojawia się w związku z tym pytanie jak
treść tego przepisu zastosować odpowiednio wobec członków konsorcjum. Na tym tle mamy sprzeczne w swej orzeczenia.
Z jednej strony w wyroku z dnia 20 stycznia 2005 r. Zespół Arbitrów stwierdził, iż spełnienie warunków z art. 22 ust. 1 pkt
1-3 (obecnie pkt 4) ustawy przez konsorcjum należy rozumieć jako spełnienie w sposób łączny. Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia winni być względem siebie komplementarni i spełnienie danego warunku przez
jednego lub razem przez obu, winno być traktowane jako spełnienie warunku przez konsorcjum. Inną interpretację przyjęto
natomiast w orzeczeniu również z dnia 20 stycznia 2005 r., w którym uznano, że do podmiotów wspólnie ubiegających się
o zamówienie stosuje się te same przepisy co do pojedynczego wykonawcy. Odpowiednie ich stosowanie oznacza tyle, że
każdy uczestnik musi udokumentować, iż posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności i nie
podlega wykluczeniu z postępowania. Natomiast przy ocenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
p.z.p. należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz kwalifikacje, doświadczenie i sytuacje
ekonomiczna wykonawców. Podobnie stawianie wymogu w dokumentacji przetargowej posiadania doświadczenia
zawodowego przez każdego z uczestników konsorcjum stanowi naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji przy
udzielaniu konkretnego zamówienia. Żądanie od każdego z członków konsorcjum spełnienia oddzielnie warunku
dotyczącego wykazania się odpowiednim doświadczeniem i referencjami byłoby nieuprawnionym ograniczeniem zasady
uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni być względem
siebie komplementarni i spełnienie postawionego warunku przez jednego winno być traktowane jako spełnienie warunku
przez konsorcjum.
Na podstawie przedstawionych orzeczeń wysnuć można interpretację, że warunek zawarty w art. 22 ust. 1 pkt 1 czyli
posiadanie uprawnień do określonej działalność lub czynności, powinien podlegać sprawdzeniu u każdego wykonawcy
odrębnie w przypadku, gdy będzie on wykonywał część zamówienia publicznego. Realizacja tej części może bowiem
polegać na wykonywaniu specjalistycznych czynności, które na podstawie odrębnych przepisów wymagają stosownych
uprawnień. Natomiast warunki udziału zawarte w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. są sumowane przez zamawiającego w
zakresie ich łącznego spełnienia przez członków konsorcjum.
29


3. Umowa regulująca współpracę wykonawców
Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien także
podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że niedopuszczalnym jest, aby
zamówienie było realizowane przez wykonawców działających wspólnie, z których chociażby jeden podlega
wykluczeniu. Wiąże się z tym także, dostarczenie przez wykonawcę odpowiednich dokumentów, które
poświadczają w niektórych przypadkach brak podstaw do wykluczenia (np. zaświadczenie naczelnika urzędu
skarbowego czy właściwego oddziału ZUS).8 Podsumowując można zatem przyjąć, że oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu może złożyć pełnomocnik konsorcjum ustanowiony zgodnie z art. 23 ust. 2
p.z.p. Odpis z właściwego rejestru lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej powinien
złożyć każdy z konsorcjantów – zamawiający powinien bowiem wiedzieć, kto jest uprawniony do
reprezentowania tych podmiotów, ponadto czy nie znajduje się on w upadłości lub likwidacji. Dokumenty
potwierdzające posiadane uprawnienia powinien złożyć ten z członków, który będzie wykonywał czynności, do
których uprawnienia te są konieczne na podstawie obowiązujących przepisów. Wykaz wykonanych robót wraz z
referencjami może złożyć jeden z członków jeśli zapewni to spełnienie warunku udziału w postępowaniu lub
poszczególni członkowie jeśli po zsumowaniu warunek zostanie spełniony, podobnie wykaz osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Polisa dotycząca odpowiedzialności cywilnej może być również przedłożona przez
jednego konsorcjanta albo kilku jeśli po zsumowaniu wartości ubezpieczenia spełniony zostanie minimalny
warunek zastrzeżony w tym zakresie przez zamawiającego. Na koniec zabezpieczenie należytego wykonania
umowy – wnieść całą kwotę może zarówno jeden z członków, jak również kilku jeżeli sumowanie pozwoli na
uzyskanie wartości wymaganej przez zamawiającego. Wynika to także z niektórych form wnoszenia
zabezpieczenia jak np. gwarancja ubezpieczeniowa. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie
poszczególnych członków konsorcjum. Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że jest to umowa zawierana
na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma gwarantować zabezpieczenie interesów
zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły
zdarzenia wymienione w gwarancji.
30



4. Podsumowanie kwestii konsorcjum
Z całą pewnością uregulowania prawne dotyczące wykonawców
występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, należy ocenić pozytywnie. Instytucja tzw. konsorcjum
poszerza bowiem krąg podmiotów uczestniczących w postępowaniu,
umożliwiając branie w nim udziału podmiotom, które samodzielnie nie
są w stanie spełnić narzuconych przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu oraz nie posiadają odpowiedniego potencjału, aby
podołać wykonaniu zadania na własną rękę. Sprzyja to rozwojowi
konkurencji na rynku i odejściu od jakiejkolwiek dominacji dużych
podmiotów gospodarczych. Jednocześnie jest to rozwiązanie prawne o
nieskomplikowanym charakterze, które w prosty sposób pomaga
nawiązać doraźne więzi gospodarcze między wykonawcami – członkami
konsorcjum. Pozytywny wydźwięk ma również nałożenie przez
ustawodawcę solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie
umowy. Chroniony dzięki temu jest nadrzędny interes zamawiającego,
który w ten sposób uzyskuje dodatkową gwarancję pozytywnej realizacji
zaplanowanych zadań.
31

Pismo


Urząd Zamówień Publicznych




Poprawianie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej z uwzględnieniem problematyki omyłek i
błędów dotyczących podatku od towarów i usług (VAT).
www.uzp.gov.pl






Stosownie do art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w
ofercie następujące kategorie omyłek:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W celu przybliżenie zagadnienia poprawiania ww. kategorii omyłek warto sięgnąć do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wydane na podstawie
znowelizowanego od dnia 24 października 2008 r. przepisu art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Poniżej przedstawione zostały orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące dopuszczalności lub nie dopuszczalności oraz zasad i sposobów poprawiania
poszczególnych kategorii omyłek, o których mowa ww. przepisie.
32

1) Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09; (...)
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w
ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na
niezgodności oferty z siwz, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty (...) sposób spłaty wierzytelności
wynikającej z realizacji zamówienia jest istotny dla Zamawiającego, który
przez ukształtowanie postanowień siwz nadał mu walor essentialia
negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności
ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Ustalenie wysokości faktur oraz dat ich
wystawienia i realizacji stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.
Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą
stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87
ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp) (...) "oczywistość" omyłki rachunkowej
winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach
sprawy podstawą do ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero
wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp;
33

2) Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., sygn. akt 5/09; (...)Wobec braku zobowiązania do
wskazywania w kosztorysie uproszczonym ceny w rozbiciu na podane wyżej składniki Izba
uznała, iż Zamawiający w sytuacji, gdy powziął wątpliwości w zakresie uwzględnienia w cenie
zaoferowanej przez Odwołującego wymaganego współczynnika M czy S, powinien zwrócić się
do Odwołującego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie, po dokonaniu
oceny złożonych wyjaśnień, podjąć ostateczną decyzję co do prawidłowości dokonanych przez
Odwołującego obliczeń. (...) żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na
wynik postępowania, powinny one zostać wyjaśnione (...) W ust. 2 art. 87 ustawy Pzp nałożono
na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich,
oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby, z całą
pewnością nie sposób stwierdzić, iż opisane powyżej uchybienie Odwołującego stanowi
oczywistą omyłkę pisarską bądź oczywistą omyłkę rachunkową. Oczywistość danej omyłki
powinna bowiem nasuwać się każdemu bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w
tym zakresie. Izba dała wiarę oświadczeniu Odwołującego, iż wartość ww. pozycji, a tym
samym zaoferowanej ceny całkowitej wzrosłaby po uwzględnieniu współczynnika R=1,5 o 4,90
zł, a Zamawiający był w stanie, wobec współczynników do M=0 i S=0 samodzielnie, dokonując
stosowanych obliczeń, dokonać zmiany w kosztorysie. Biorąc pod uwagę fakt, iż z okoliczności
przedmiotowego postępowania wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z
wymogami Zamawiającego w powyższym zakresie, a także okoliczność, iż Zamawiający
posiada wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w związku z
czym nie będzie zmuszony w sposób istotny ingerować w treść oferty, Izba uznała, że
powyższe uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna
zostać przez Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
34

3) Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn akt KIO/UZP 11/09; (...)Zamawiający wskazał, że
podstawą odrzucenia oferty Protestującego był art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty załącznik do oferty, zawierający harmonogram spłaty wykonanych robót jest niezgodny z
treścią siwz. Z udzielonych przez Protestującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień wynika,
w ocenie Zamawiającego, objęcie wykupem wierzytelności większej liczby faktur, niż
przewidziana w treści § 1 ust 5 pkt 7 wzoru umowy, gdzie cztery płatności przejściowe w roku
2009 dokonywane zostaną bezpośrednio przez Zamawiającego. Stanowi to niezgodność oferty
z siwz, a treść złożonych wyjaśnień spowodowała zmianę treści złożonej oferty, co zgodnie z
art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp jest niedopuszczalne (...) sposób spłaty wierzytelności wynikającej z
realizacji zamówienia jest istotny dla Zamawiającego, który przez ukształtowanie postanowień
siwz nadał mu walor essentialia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. (...) Wyżej
wymienione względy przesądzają również o braku możliwości zastosowania w sprawie art. 87
ust. 2 pkt 2 Pzp. W szczególności "oczywistość" omyłki rachunkowej winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach sprawy podstawą do ingerencji
Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Spełnienia wymagań zawartych w siwz nie można wywodzić jedynie na podstawie akceptacji
wzoru umowy. Akceptacja ta nie daje podstaw do ustalenia, który z przewidzianych sposobów
spłaty został zaproponowany przez Odwołującego się i nie podważa stanowiska
Zamawiającego. oferta złożona przez X nie odpowiada treści siwz w części dotyczącej sposobu
spłaty wierzytelności, a wyjaśnienia udzielone trybie art. 87 ust. 1 Pzp stanowią zmianę treści
oferty. Niezgodność oferty Odwołującego się z siwz nie może być również usunięta przez
zastosowanie art. 87 ust. 2 Pzp;
35

4) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt 16/09; (...)w ofercie
Odwołującego występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez
Odwołującego terminu realizacji zamówienia. Nie jest to jednak
oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz
terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi,
w okolicznościach niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. "inną omyłkę" polegającą na niezgodności oferty ze
SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (...) przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści
oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność treści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty;
Odwołujący wykazał w treści odwołania i na rozprawie, iż złożone przez
niego w treści oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich
wymogów i warunków określonych w SIWZ dotyczących terminu
wykonania zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w tym z
oświadczeń złożonych w formularzu ofertowym;
36

5) Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 20/09; (...)
rozbieżności pomiędzy kwotą wpisaną rubryce "Wymagania ogólne" w tabeli
elementów rozliczeniowych a kwotą wpisaną w rubryce "Wymagania ogólne"
zawartej w kosztorysie dotyczącym robót drogowych nie wynikają z
przeprowadzenia jakichkolwiek działań arytmetycznych. Są to różne, niezwiązane
ze sobą wartości. Kwota 80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót
drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej "Wymagania ogólne",
które dotyczą robót drogowych. Natomiast pozycja "Wymagania ogólne" na kwotę
1.000.000,00 zł ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje pozostałe
części ze specyfikacji technicznej "Wymagania ogólne", które nie dotyczą robót
drogowych (Wymagania ogólne w zakresie Inżynieryjnym i Kolejowym) (...)
Uprawnienie wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie oferty dotyczy
wyłącznie innych omyłek, aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (...) rozbieżności
zawarte w treści oferty Odwołującego nie mogą zostać uznane za omyłki, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przede wszystkim z tego
względu, iż dokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Odwołującego
spowodowało istotną zmianę w jej treści;
37

6) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
21/09, 38/09, 41/09; (...) Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela stanowiska Zamawiającego, iż błąd w opisie
pozycji kosztorysowej dyskwalifikuje ofertę. W żaden
sposób nie można też mówić, w tych okolicznościach o
ofercie wariantowej. Prawdą jest, że Zamawiający w piśmie
z dnia 26 listopada 2008 r., udzielając odpowiedzi na
pytanie 14, wskazał, że dla wyceny robót budowlanych
(poz. 6, 7, 8) należy przyjąć beton klasy B-30. Odwołujący
się we wskazanych opisach pozycji kosztorysowych nie
uwzględnił przedmiotowej okoliczności, jednakże błąd ten
mieści się w kategorii omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Wymaga zatem poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
38


7) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt 34/09; (...) proponowana zmiana ceny
oferty z 3.195.079,96 zł na 3.844.231,47 zł, czyli o 649.151,51 zł jest istotną zmianą ceny tej
oferty, a zatem jej treści. Jakkolwiek poprawiając omyłkę można ingerować w cenę oferty (co
wynika jednoznacznie z brzmienia całego art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zwłaszcza punktu 2 tego ustępu), w tym przypadku ingerencja ta powoduje zbyt znaczącą jej
zmianę . Przy czym nie ma tu znaczenia fakt, iż poprawienie tej omyłki jest prostym działaniem
matematycznym ani, iż wiadomo, w jaki sposób tę omyłkę można by poprawić, gdyż to nie
łatwość w poprawieniu omyłki, lecz jej istotność jest przesłanką wskazaną w przepisie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma znaczenia również fakt, iż
Zamawiający nie musiał wymagać podania w ofercie wyliczenia ceny za nadzór w przedłużonym
okresie realizacji robót, skoro była to stała wartość procentowa w stosunku do innej ceny
podanej w ofercie, ponieważ Zamawiający skonstruował wzór oferty tak, jak skonstruował, czyli
kwotę tę objął żądaną przez siebie treścią oferty. Nie można także uznać argumentu, iż
zmiana ta nie powinna mieć dla Zamawiającego znaczenia, gdyż pomimo wzrostu ceny o
649.151,51 zł, oferta Odwołującego wciąż byłaby ofertą najtańszą, jako że istotność lub
nieistotność zmiany powinno się odnosić do treści oferty poprawianej, co wynika wyraźnie z
brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a treści innych ofert
można ewentualnie traktować pomocniczo (jakkolwiek jest to kwestia indywidualna w każdym
postępowaniu).
Z przedmiotowej sytuacji wynika, iż Zamawiający musiałby zapłacić 649.151,51 zł (ok. 20%)
więcej, niż pierwotnie obliczona cena oferty, co nie jest dla niego sytuacją nieistotną ani
korzystną. Powyższego stanowiska nie zmienia również argument, iż kwota 649.151,51 zł nie
musi być kwotą zapłaconą w rzeczywistości, gdyż przedłużenie okresu realizacji
nadzorowanych robót może nastąpić w okresie krótszym niż zakładane sześć miesięcy lub nie
nastąpić wcale, ponieważ treścią oferty jest wyliczenie ceny za wymagany sześciomiesięczny
okres i takie zobowiązanie zaciągają strony zawierając umowę;
39

8) Wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r., sygn. akt 35/09; (...) Dla wypełniania przez
Zamawiającego tego obowiązku konieczne jest ustalenie dwóch okoliczności i łączne ich
spełnienie: 1) stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter
omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. W ocenianym
przez Izbę stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z omyłką, która sprowadza się w
efekcie do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Omyłka ta bowiem polega na technicznym
pominięciu wymaganego zakreślenia pewnej pozycji. W niniejszej sprawie Odwołujący nie
zakreślił w spornym warunku granicznym ani rubryki "NIE", ani rubryki "TAK", co - przy ilości
pozycji w załączniku Nr 3 do oferty wymajających zakreślenia oraz stronie graficznej tego
załącznika (wers w poz. II.2 w stosunku do pozostałych wersów które miały być zakreślone jest
nieproporcjonalnie węższy od pozostałych), jak również tej okoliczności, że Odwołujący
zakreślił wszystkie pozostałe warunki graniczne w rubryce "TAK"- mogło mieć wpływ na
komputerowe wypełnienie tego załącznika i popełnienie w tym zakresie przez Odwołującego
omyłki dokonanie poprawienia przez Zamawiającego wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej
zmiany oferty. Skład orzekający stanął bowiem w niniejszej sprawie na stanowisku, że
konkretne, szczegółowe oświadczenie Odwołującego o świadczeniu transportu na koszt i
swoje ryzyko w ogóle nie zostało złożone, z uwagi na omyłkę techniczną przy wypełnieniu
formularza do oferty. O fakcie, iż Odwołujący potwierdza wypełnienie tego wymogu,
Zamawiający mógł powziąć informację z całości treści oferty, w tym z przywołanych
oświadczeń, złożonych w formularzu ofertowym. Tym samym poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnej zmiany oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby oceniając wskazany
zarzut nie uwzględnił jednak argumentacji Odwołującego, który wskazywał, że złożył
oświadczenia ogólne o zgodności jego oferty z treścią SIWZ i zobowiązał się do podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w SIWZ, złożonym
zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Wskazane oświadczenia woli mają bowiem charakter
ogólny i nie mogą, co do zasady, sanować istotnych niezgodności oferty z treścią SIWZ;
40

8) Wyrok z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 42/09, 43/09; (...) Izba stwierdziła, że istotnie
doszło do zmiany przez X zaoferowanej ceny. Pierwotnie Wykonawca ten zaoferował wykonanie
zamówienia trwającego przez okres od 1 stycznia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. (pkt 2 ppkt 4
Formularza oferty) za kwotę 3.120.750,24 zł. brutto. Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 5
grudnia 2008 r. do "sprostowania" ceny, X pismem z dnia 8 grudnia 2008 r. przekazała fragment
zmodyfikowanego Formularza oferty oraz Formularz cenowy, gdzie cenę za realizację zamówienia
przez 3 lata określono na 9.362.250,72 zł. Wskazać w tym miejscu należy na błędne postępowanie
Zamawiającego, bowiem to sam Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest
do poprawienia omyłek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Powyższe nie było jednak przedmiotem zarzutu, nie wywarło również negatywnego
wpływu na przebieg postępowania. Izba uznała, że ze względu na ilości odpadów wskazane w § 1 ust.
3 Wzoru umowy, a także treść Formularza cenowego stanowiącego Załącznik Nr 3 do Formularza
oferty, który jednoznacznie wskazywał na konieczność wyliczenia ceny za rok realizacji usługi, cena
wskazana pierwotnie przez X stanowi omyłkę polegającą wstawieniu kwoty wyliczonej w Formularzu
cenowym do Formularza oferty. W tym miejscu wskazać należy, iż rodzaje omyłek popełnionych w
treści oferty, które można poprawić, określone zostały w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, któremu nowe
brzmienie nadała nowelizacja ustawy Pzp z dnia 4 września 2008 r. Przepis ten wymienia 3 kategorie
omyłek: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Omyłka popełniona przez X z całą pewnością nie jest oczywistą omyłką pisarską czy
rachunkową. W ocenie Izby, omyłkę tę należy kwalifikować do trzeciej z ww. kategorii. Jednakże z
uwagi na fakt, iż jej sprostowanie wiąże się z trzykrotnym wzrostem ceny (z 3.120.750,24 zł na
9.362.250,72 zł) nie sposób stwierdzić, iż nie powoduje ono istotnych zmian w treści oferty, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi na tę "istotność" omyłka ta nie podlega, w ocenie Izby,
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 Izba uznała za zasadny;
41

9) Wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt 47/09; (...)
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, nakładający na
zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), jak również
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (pkt 3),
gdyż stwierdzona wada w ofercie Odwołującego nie stanowi
omyłki, lecz celowe działanie - "poprawienie" przedmiaru.
Niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie da się
poprawić. Odwołujący świadomie i celowo wpisał w swojej ofercie
- w kosztorysie ofertowym ilość wkładek niezgodną z podaną
przez Zamawiającego w przedmiarze robót, co potwierdził
również na rozprawie. Zatem, w tym przypadku nie możemy
mówić o omyłce, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
42

10) Wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09;
(...) z uwagi na treść aktualnie obowiązującego przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp o obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w
ofercie Odwołującego decyduje wpływ poprawienia tej
omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka
dotyczyła opisu pozycji w kosztorysie ofertowym to była
związana z oferowanym przedmiotem zamówienia, który z
rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej
zakres omyłki w jednej pozycji opisu kosztorysowego w
stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót
objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie
Izby marginalne i zobowiązuje Zamawiającego do jej
poprawienia;
43

11) Wyrok z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 86/09, 87/09; (...) W odniesieniu
do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, iż jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. kosztorys ofertowy
zawiera błędy, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba uznała, iż nie zachodzi wskazana przyczyna
odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w proteście niedokładności w
opisie poszczególnych pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego. Są to bowiem pominięcia w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub
krótkich fraz, które oczywiście określają w pewien sposób zakres pozycji (jak każdy
zastosowany w opisie wyraz), jednak ich uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, doprowadzi do pełnej zgodności treści
opisu zawartego w kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie
zachodziła wskazana przez konsorcjum X możliwość realizacji przedmiotu zamówienia
niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jednak korekta ta ma charakter bardziej
formalny (ze względu na fakt, iż zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu
procedury udzielania zamówień publicznych) i kosmetyczny niż praktyczny, ponieważ
nawet bez jej dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie z
dokumentacją projektową i wymaganiami inwestora - Zamawiającego. Tym samym
dokonana zmiana nie ma przymiotu "istotnej zmiany treści oferty". Przy tym, wbrew
twierdzeniom konsorcjum X, nie ma podstaw, by Zamawiający dokonywał zmian cen
jednostkowych wskazanych pozycji, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której
Zamawiający nie mógłby przeprowadzić korekty nie wiedząc, jak tego dokonać;
44

12) Wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 88/09, 89/09; (...) Izba
uznała, iż składający ofertę złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni
wszystkich warunków umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym
dotyczących terminu zapłaty. Powyższe wynika z analizy zapisu § 9 ust. 2 wzoru
umowy w związku z pkt 11 załącznika Nr 1 do SIWZ. Wobec powyższego
Zamawiający ma prawo uznać, iż mimo, że w samym formularzu ofertowym NIRO
Sp. z o.o. nie wpisało terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z treści
pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści formularza oferty,
wynika, iż ma podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty i
zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została poprawiona na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, z taką
sytuacją mamy do czynienia w tym stanie faktycznym. Wskazuje na to także
komentarz do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, wydany
przez Urząd Zamówień Publicznych: "można poprawiać omyłkę, która nie
powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie
zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień "
(Komentarz Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008
r., s. 118);
45

13) Wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO 134/09; (...) Zamawiający
podniósł, iż niepoprawność kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego
powstała na skutek okoliczności zawinionych przez Odwołującego, który nie
zapoznawał się na bieżąco ze stroną internetową Zamawiającego, na której
zamieszczono modyfikację SIWZ (...) stwierdzić należy, że ustawodawca nie
uzależnia ustalenia istnienia omyłki od stopnia zawinienia wykonawcy, który na
taką omyłkę się powołuje. Istotnie poprawienie poz. 20 kosztorysu ofertowego,
będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego, zmieni cenę
oferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną najniższą, a poprawiona kwota w
odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną (wartość podstawowa
zamówienia - 1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty Odwołującego
22.665,30 zł.). Zmiana w ofercie Odwołującego zostanie dokonana z danych już
zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań arytmetycznych, a
dokonana zmiana będzie zmianą jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia
ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego. Taka
czynność Zamawiającego doprowadzi więc ofertę Odwołującego do
porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu (...) stwierdzić, że
uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było przedwczesne;
46

14) Wyrok KIO z dnia 26 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 157/09, 159/09, 174/09; (...) Oceniając
zarzut zaniechania dokonania czynności poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści
oferty konsorcjum X ze specyfikacją zważyć należało, iż niesporne jest, że w złożonej ofercie
Odwołujący nie uwzględnił zmian do SIWZ zamieszczonych przez zamawiającego na stronie
internetowej. Zatem treść oferty zawarta w kosztorysie ofertowym instalacji wodno-kanalizacyjnej
wynika z faktu nie uwzględnienia modyfikacji treści SIWZ przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Różnice polegają na zaoferowaniu odmiennych ilości kompletów, sztuk i
zastosowaniu innego materiału i wskazują na złożenie oferty do specyfikacji o treści odmiennej od
obowiązującej w dacie składania ofert. Powstałej rozbieżności skład orzekający nie przypisuje
charakteru omyłki stwierdzając, że nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może być uznana
za efekt omyłki. W przedmiotowej sprawie wykonawca nie zachowując należytej staranności w
profesjonalnym obrocie zaniechał uwzględnienia zmian SIWZ przy składaniu oferty. Zaoferowanie
innych urządzeń sanitarnych niż wymagane przez zamawiającego stanowi niezgodność treści oferty w
stosunku do wymagań specyfikacji. Doprowadzenie treści oferty do zgodności z siwz wymaga
poprawienia zarówno nazwy urządzenia (materiału) jak i określenia odpowiednio właściwej, oferowanej
przez wykonawcę ceny tego urządzenia. W ocenie składu orzekającego dokonanie takiej zmiany w
treści oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W konsekwencji należało
uznać, że powstałe rozbieżności świadczą o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie mając
charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższą ocenę
potwierdza dodatkowo fakt, że w przedmiotowym postępowaniu cena ofertowa jest ceną kosztorysową
i ma zawierać wszystkie przewidywane koszty wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów i
zasad wyceny określonych w art. 8 SIWZ, a Zamawiający przewiduje również ewentualne udzielenie
zamówienia na roboty dodatkowe lub uzupełniające, co w sytuacji braku wyceny wszystkich
wymaganych pozycji kosztorysu uniemożliwić może również rozliczenie wykonanych etapowo robót.
Tym samym, wobec braku podstaw zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oferta została
zasadnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
47

15) Wyrok KIO z dnia 3 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 179/09; (...) Zamawiający nie podzielił
stanowiska Protestującego, iż należało poprawić treść oferty Protestującego w zakresie zastosowanych
materiałów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jako inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego taka zmiana
zaproponowanych w ofercie materiałów nierównoważnych na materiały zgodne z wymaganymi w SIWZ
jest nieuprawniona, prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, a tym samym wykracza poza zakres
dyspozycji art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający uważa, że poprawienie tak oczywistej, poważnej i
mającej szeroki zasięg (dotyczy całego systemu kanalizacji budynku) niezgodności treści oferty z SIWZ
stanowi istotną zmianę w treści oferty (...) Kosztorys ofertowy jak i zestawienie materiałów
Protestującego na wykonanie instalacji wod-kan jednoznacznie określa, że Protestujący zaproponował
materiały z PCV dla wykonania zwykłej kanalizacji, a nie materiały dla kanalizacji niskoszumowej z
polipropylenu (PP) (...) Izba wyjaśnia, że zgodnie z informacją udzieloną przez Zamawiającego na
rozprawie, faktyczny udział zakwestionowanych pozycji, tj. materiałów do kanalizacji niskoszumowej
odnosi się tylko do przedmiarów instalacji wodno - kanalizacyjnej i wynosi zaledwie 1/3 (nie ma
żadnego przeniesienia do pozostałych przedmiarów). Zamawiający, jak i Przystępujący wskazali także
na rozprawie, iż różnica w kosztach pomiędzy instalacją opartą na materiałach z PCW, a na materiałach
do kanalizacji niszkoszumowej z polipropyleny (PP) jest rzędu zaledwie 100.000,- PLN, przy 300.000,PLN różnicy miedzy oferta Odwołującego a Przystępującego (...) wyraźna wola wynikająca w formularza
ofertowego i wzoru umowy wprost wskazuje, iż omyłka ma charakter zbieżny z dyspozycją przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co więcej samo poprawienie nie stanowi istotnej ingerencji, np. wytworzenia
oświadczenia woli o nowej treści, a tym bardziej nie stanowi istotnej zmiany postawień oferty. Nastąpi
bowiem tylko i wyłącznie sanowanie złożonej oferty, tj. zestawienia materiałów, które jako jedyne może
być uznany za wątpliwe co do swej zgodności z SIWZ (pkt 13.8 i 13.9 SIWZ) (...) ryczałtowy charakter
nie zwalnia z obowiązku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z opisem, jak również z
obowiązku oceny oferty pod względem jej poprawności merytorycznej, jednakże daje możliwość
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
48

16) Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO 21/09, 38/09,
41/09; (...) błąd w opisie pozycji kosztorysowej nie dyskwalifikuje oferty.
W żaden sposób nie można też mówić, w tych okolicznościach o ofercie
wariantowej. Prawdą jest, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na
pytanie X, wskazał, że dla wyceny robót budowlanych (poz. a,b,c) należy
przyjąć beton klasy B. Odwołujący się we wskazanych opisach pozycji
kosztorysowych nie uwzględnił przedmiotowej okoliczności, jednakże
błąd ten mieści się w kategorii omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wymaga
zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. (...)
zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawców do wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Działanie powyższe nie znajduje
uzasadnienia w sytuacji, kiedy konieczne jest dokonanie poprawienia
omyłek w opisie pozycji kosztorysowych. Należy bowiem uznać, że
wyrażenie zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w istocie skutkuje potwierdzeniem zakresu wycenionych
robót. Skorzystanie więc z trybu wyjaśnień oferty prowadziłoby do
potwierdzenia okoliczności, które i tak musiałyby być potwierdzone na
gruncie poprawiania omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zaś dublowanie czynności nie ma jakiegokolwiek
racjonalnego uzasadnienia;
49

17) Wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIPO 88/09, 89/08; (...) składający ofertę
złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych
przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe wynika
z analizy zapisu § 9 ust. 2 wzoru umowy w związku z pkt 11 załącznika Nr 1 do SIWZ. Wobec
powyższego Zamawiający ma prawo uznać, iż mimo, że w samym formularzu ofertowym X nie
wpisało terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów i
oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika, iż ma podstawę do uzupełnienia w
tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
stanowi, iż Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w tym stanie faktycznym. Wskazuje na to
także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych, wydany
przez Urząd Zamówień Publicznych: "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień" (Komentarz Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4
września 2008 r., s. 118).
50


Pismo
Urząd Zamówień Publicznych


Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.



Stosownie do postanowienia art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej
"ustawą PZP" - zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przepis ten stwarza materialno-prawną podstawę do zatrzymania wadium przez
zamawiającego w przypadku zaistnienia sytuacji opisanej w tym przepisie.
Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a ustawy PZP ma na celu
przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może
powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który
zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez
wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez
poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy
PZP jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją
wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
51

Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Warunkiem koniecznym zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP jest
uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia brakujących
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zgodnie z postanowieniem art. 26 ust. 3 ustawy
PZP, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
PZP, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, zawierające błędy lub
którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Tak więc w świetle brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw ma
charakter obligatoryjny, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta danego wykonawcy podlega
odrzuceniu z innych przyczyn (art. 89 ust. 1 ustawy PZP) lub gdy zachodzi podstawa do
unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 ustawy PZP).

W myśl postanowienia art. 26 ust. 3 ustawy PZP złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy PZP bądź pełnomocnictw, jest zobowiązany wykazać zarówno spełnianie
warunków „pozytywnych", o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP jak i brak podstaw do
wykluczenia z powodu spełniania warunków „negatywnych", o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy PZP (por. art. 26 ust. 2a ustawy PZP)
52


Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W myśl art. 26 ust. 2c ustawy PZP, jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie
może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej
wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w
wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku. Przepis ten ma zastosowanie również do sytuacji opisanej w art. 26 ust.
3 ustawy PZP, dotyczącej uzupełniania przez wykonawcę dokumentów
wymaganych przez zamawiającego po wezwaniu przez zamawiającego do ich
uzupełnienia. Tak więc wykonawca, wezwany przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów dotyczących jego sytuacji finansowej i ekonomicznej,
jeżeli z uzasadnionej przyczyny nie może ich przedstawić, może przedstawić
zamawiającemu inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Na podstawie art. 25 ust. 1
ustawy PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie (1) warunków udziału w postępowaniu, (2) oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
53



Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W myśl zacytowanych przepisów zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na obligatoryjne wezwanie do uzupełnienia
oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, które w terminie składania wniosków albo ofert
nie zostały złożone, zostały złożone z błędami lub wadliwe, nie uzupełni ich w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie. Powyższy przepis wprowadza zatem bezwzględną sankcję
utraty wadium przez wykonawcę, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie
przedłoży dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie: (1) warunków udziału w
postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert
albo pełnomocnictw. Wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium
wyłącznie w przypadku, gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez zamawiającego
dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine).
Obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP w następstwie
nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 ustawy PZP, dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich szanse w
uzyskania zamówienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 19/09) oraz z dnia 23 stycznia 2009 r.
(znak: KIO/UZP 62/09). W okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy PZP,
zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium niezależnie od formy w jakiej zostało
ono złożone, a więc zarówno pieniężnej wraz z odsetkami, co zostało wprost wyartykułowane
w treści omawianego przepisu, ale również w innych formach, w których stosownie do art. 45
ust. 6 ustawy PZP wykonawca jest uprawniony wnosić wadium.
54



Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do czynienia
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń,
pełnomocnictw). W wyroku z dnia 9 marca 2009 r. (znak: KIO/UZP 220/09) Krajowa Izba Odwoławcza
potwierdziła wcześniej wyrażone stanowisko w wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 1530/08),
zgodnie z którym "art. 46 ust. 4a ustawy PZP, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być
interpretowany w sposób ścisły. W tym przypadku chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn.
nie uzupełnienie, a nie także o brak, w rozumieniu złożenia dokumentu niepotwierdzającego spełniania
warunków udziału w postępowaniu". Taka wykładania przedmiotowego przepisu ogranicza jego zastosowanie
wyłącznie do sankcjonowania bierności wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. W konsekwencji przepis ten traci swój walor jako metoda eliminacji "zmów
wykonawców", gdyż wykonawca, który złożył tańszą ofertę ma możliwość wycofania się z postępowania i
odzyskania wadium w następstwie przedłożenia na wezwanie zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu, nawet
takiego, którym wcześniej się już posłużył
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych powyższa wykładania art. 46 ust. 4a ustawy PZP pozostaje jednak w
sprzeczności z literalnym brzmieniem tego przepisu. W przepisie tym bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, oraz pełnomocnictw na wezwanie
zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Przy czym, należy podkreślić, iż zgodnie z
utrwaloną wykładnią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP obowiązek wezwania do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeń dotyczy nie tylko sytuacji, w której wykonawca nie złożył fizycznie wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, ale także sytuacji, w której ze złożonych dokumentów lub oświadczeń nie wynika
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do samego wykonawcy, jaki i
oferowanych przez niego dostaw, usług lub robót budowlanych (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
30 stycznia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 04/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 886/08, Lex Nr 459159; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 940/08, Lex Nr 466599; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 992/08, Lex Nr 466590).
55



Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na fakt, iż przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP odnosi się wprost do art. 26 ust. 3 ustawy PZP, należy
uznać, iż ocena czy w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP wykonawca złożył - na wezwanie zamawiającego wymagane dokumenty lub oświadczenia winna być dokonywana według tych samych zasad, co ocena
dokonywana na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. W konsekwencji należy uznać, iż przez niezłożenie
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP
należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub
oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca
składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy PZP odpowiada ratio legis tego
przepisu.
Należy jednocześnie podnieść, iż obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy PZP nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz
ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc
podstawa do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP zachodzi wyłącznie w przypadku
zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten został
zaprezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (znak: KIO/UZP 62/09) w
którym stwierdziła, iż "możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez
wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy PZP lub pełnomocnictw, nastąpiło
bez jego winy, ma zatem charakter względny". W wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (znak: KIO/UZP 141/09)
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, iż "Wobec faktu, iż Odwołujący nie uzupełnił dokumentów w
wyznaczonym terminie, Zamawiający był uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy PZP. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił też, iż nie złożenie dokumentów wynika z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu, by zdobyć wymagane dokumenty, a
mimo tego nie dochował wyznaczonego terminu. Co więcej nie wykazał tu należytej staranności w dbaniu o
własne interesy, ponieważ o przesunięcie terminu wniósł dopiero po jego bezskutecznym upływie."
56




Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez
zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia - w świetle art. 46 ust.
4a ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane
przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym samym,
obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców,
którzy złożyli oferty, pomimo że niespełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się
określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane
nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego.
Należy również podkreślić, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP może nastąpić
wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 16
stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne
określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych
dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie znajdzie również zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1-3 ustawy PZP. Taka
sytuacja będzie zachodzić w przypadku, gdy z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie w
sposób jednoznaczny i nie możliwy do zmiany w następstwie uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, że
wykonawca nie spełnia wymaganych warunków (np. w sytuacji, gdy przedłożone zostaną sprawozdania
finansowe, z których wynika, że wykonawca nie osiąga wymaganych obrotów). W takich bowiem przypadkach
wykonawca podlega wykluczeniu, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą.
57


Postanowienie
Sądu Najwyższego



z dnia 7 maja 2010 r.
V CSK 456/09




Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję
właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji
przyjąć, że wykonawcy którego wadium zatrzymano przysługują środki prawne określone w
ustawie z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający
Sędzia SN: Krzysztof Pietrzykowski.


Sentencja



Sąd Najwyższy w sprawie z odwołania "S." Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.
przeciwko Kompanii Węglowej Spółce Akcyjnej w Katowicach o udzielenie zamówienia
publicznego, na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej w dniu 7 maja 2010 r., na skutek
skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie od wyroku Sądu
Okręgowego Sądu Gospodarczego z dnia 16 lipca 2009 r.;
odmawia przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania.
58

Uzasadnienie faktyczne postanowienia SN


Zgodnie z art. 3989 § 1 k.p.c., Sąd Najwyższy przyjmuje skargę kasacyjną do rozpoznania, jeżeli w sprawie występuje
istotne zagadnienie prawne, istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub
wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów, zachodzi nieważność postępowania lub skarga kasacyjna jest
oczywiście uzasadniona. Skarga kasacyjna została w niniejszej sprawie wniesiona przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Wskazuje ona tylko na jedną okoliczność, która ma uzasadniać przyjęcie jej do rozpoznania. Jest to mianowicie
potrzeba wykładni art. 46 ust. 4a w związku z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.). Chodzi o ocenę tego, czy zatrzymanie wadium przez
zamawiającego można uznać za jego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co ma znaczenie dla
oceny tego, jakie środki prawne przysługują wykonawcy, którego wadium zatrzymano, tzn. czy te przewidziane w prawie
zamówień publicznych, czy tylko roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia według Kodeksu cywilnego. Należy
jednak zauważyć, że art. 180 p.z.p. zmienił się dnia 20 stycznia 2010 r. w sposób istotny dla niniejszej sprawy. W dawnym
brzmieniu, obowiązującym jeszcze w chwili składania skargi kasacyjnej przez Prezesa UZP, przepis ten zdawał się
enumeratywnie wskazywać na czynności, w odniesieniu do których możliwe było wniesienie protestu i skorzystanie z
środków prawnych przewidzianych w p.z.p. Mogło rzeczywiście stanowić pewną trudność uznanie, że w katalogu tych
czynności mieści się zatrzymanie wadium. Obecnie jednak art. 180 ust. 1 p.z.p. posługuje się dużo bardziej ogólną
formułą: "odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia...". Relatywnie łatwiej zatem obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym
sformułowaniu się mieści. Problematyczna jest ocena wpływu zmiany stanu prawnego na rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie. Z jednej strony nie uległa dezaktualizacji potrzeba określenia, czy zatrzymanie wadium jest czynnością
zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dokładnie o odpowiedź na takie pytanie wniesiono w
badanej skardze kasacyjnej. Z drugiej strony można jednak stwierdzić, że odpowiedź jest w aktualnym stanie prawnym
jasna. Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie
udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone p.z.p. Choć zatem
sformułowane w skardze istotne zagadnienie prawnej może budzić pewne wątpliwości interpretacyjne, to w uzasadnieniu
skargi nie wykazano, że takie wątpliwości w praktyce rzeczywiście budzi. Wywód przedstawiony w skardze dowodzi jedynie,
że wątpliwości ma skarżący, nie powołano jednak ani rozbieżnych orzeczeń sądów w tej sprawie, ani nawet rozbieżnych
postanowień Krajowej Izby Odwoławczej. Sformułowane w skardze kasacyjnej zagadnienie prawne jest zatem
przedwczesne.
59

Wyrok

Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 13 listopada 2009 r.

XII Ga 350/09

Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w
których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to
szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem
zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było
ono skuteczne treść gwarancji bankowej powinna obejmować
wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.
60








KIO 2793/11
wyrok KIO 2012-01-10
LEX nr 1108847
1. Złożenie wadium związane jest z konkretnego rodzaju zabezpieczeniem finansowym oferty
wykonawcy, wniesionym w określonej, dopuszczonej przepisami prawa formie (art. 45 ust. 6
p.z.p.), we wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ wysokości (...), z którego to zabezpieczenia
Zamawiający ma bezwarunkową możliwość skorzystania w sytuacji zaistnienia ustawowych
przesłanek zatrzymania wadium, wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.
2. Nie ma też obowiązku, aby wadium wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez Zamawiającego było wpłacane wyłącznie z rachunku bankowego wykonawcy, którego
ofertę wadium zabezpiecza.
KIO/KU 105/11
uchwała KIO
2012-01-03
LEX nr 1103457
P.z.p. nie określa jaką treść powinna zawierać gwarancja wadialna. Niemniej jednak wskazanie
warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z
gwarancji w pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była kwestionowana. W przeciwnym
razie nie można bowiem uznać, że nastąpiło wskazanie "zabezpieczonego rezultatu".
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w
przepisach p.z.p., przy czym dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest konieczne
cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 p.z.p. Określenie warunków zapłaty
z tytułu gwarancji jest bowiem możliwe poprzez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie
zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa te warunki określających, czy też
poprzez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych we wskazanej
ustawie.
61







Równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Ponadto w art. 30 zawarte są następujące regulacje:
„4. Opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający
jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
5. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego”.
62


Pismo
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji



Zasady formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych parametrów technicznych sprzętu
komputerowego.
www.uzp.gov.pl






Dokonując opisu przedmiotu zamówienia należy kierować się przepisem art. 29 i 30 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177. z późn. zm.). Ponadto wskazać należy, że:
1. Opis wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim pozwalać na dokonanie zakupu
zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego, gwarantować uczciwą konkurencję pomiędzy
dostawcami, co nie musi być równoznaczne ze sformułowaniem wymagań w sposób pozwalający na spełnienie
wymagań technicznych wszystkim podmiotom działającym w danej branży.
2. Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania swych wymagań, by mógł wybrać ofertę najlepiej
odpowiadającą jego, często specyficznym potrzebom. Nie musi to wcale oznaczać, że wybrana przez jednego
zamawiającego oferta będzie równie korzystna dla innych zamawiających.
3. Określenie wymagań na sprzęt komputerowy przez określenie minimalnych parametrów technicznych takich
jak wielkość pamięci RAM, wielkość pamięci podręcznej, szybkość dysków itp. - nie stoi w sprzeczności z
wymaganiami wynikającymi z art. 29 ustawy - Prawo zamówień publicznych - nie może być zatem traktowane
jako ograniczenie konkurencji, o ile zamawiający potrafi uzasadnić, że właśnie takie minimalne parametry są
niezbędne, by sprostać jego obiektywnym potrzebom.
4. W pewnych sytuacjach, może być uzasadnione określenie wydajności zamawianych komputerów przez
podanie wyników testów (benchmarks). Decydując się na wykorzystanie testów, należy stosować testy ogólnie
dostępne i dobrze zdefiniowane. Należy przy tym jednak zawsze brać pod uwagę techniczna możliwość
przeprowadzenia takich testów, ich właściwy wybór, jak również koszt przeprowadzenia badań.
63




















Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji uwzględniając sugestie Komisji Europejskiej
oraz własne doświadczenia rekomenduje następujący zapis specyfikacji komputera:
1. Opis typu:
- przenośny,
- w obudowie leżącej,
- w obudowie stojącej,
- w obudowie stojąco-leżącej,
- w obudowie mini;
2. Opis zastosowania:
- standardowe aplikacje biurowe,
- na potrzeby edukacyjne,
- serwer aplikacji,
- dostęp do Internetu,
- stacja przetwarzania graficznego;
- terminal sieciowy.
3. Opis typu mikroprocesora:
- x86,
- inny niż x86,
- dowolny;
4. Opis wydajności w oparciu o testy wydajnościowe (benchmarks):
- wskazanie liczby punktów w wybranym teście z podaniem nazwy testu.
64













Zasady formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych parametrów technicznych sprzętu
komputerowego.
Podczas przygotowania opisu parametrów technicznych sprzętu komputerowego nie jest, co do zasady,
możliwe:
- odniesienie tylko do konkretnego producenta lub konkretnych producentów,
- odniesienie do mikroprocesorów konkretnej marki,
- wskazanie określonej lub minimalnej częstotliwości zegara,
- wymaganie, aby jednostka centralna komputera, płyta główna komputera, monitor, klawiatura, mysz lub
jakiekolwiek inne niezależnie pracujące peryferia pochodziły od producenta jednostki centralnej komputera i
były oznaczone jego logiem lub też żeby były wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki
centralnej komputera,
- wymaganie konkretnych rozmiarów obudów,
- wymagania, aby obudowa oraz jej elementy były demontowane oraz serwisowane bez konieczności odkręcania
jakichkolwiek śrub,
- wymaganie, aby komputer musiał posiadać lampki kontrolne (diody) służące do sygnalizowania problemów z
komputerem,
- wymaganie, aby płyta główna oraz obudowa wykonana była w standardzie BTX,
- wymaganie, aby komputer posiadał dedykowane złącze na płycie głównej służące do zdalnego sterowania
zamkiem elektromagnetycznym,
- wymaganie, aby komputer posiadał czytnik kart mikroprocesorowych zintegrowany z BIOSem komputera.
Takie wskazania dopuszczalne są jedynie w sytuacji szczególnej, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą odwołania do norm i standardów
technicznych lub poprzez odwołanie do jego wymagań funkcjonalnych, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy
"lub równoważny". W każdym takim przypadku na zamawiającym spoczywa obowiązek uzasadnienia odstąpienia
od ogólnych zasad opisu przedmiotu zamówienia.
65









Pismo
Urząd Zamówień Publicznych
Stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie
nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego.
1. Sprawowanie nadzoru autorskiego w świetle przepisów art. 7 ust. 1, art. 10 ust.
1, art. 29 ust. 1 oraz zasady przejrzystości powinno być uwzględnione w
postępowaniu przetargowym albo w konkursie dotyczącym zlecenia wykonania
dokumentacji projektowej.
2. Zamówienie publiczne na sprawowanie nadzoru autorskiego nie może zostać
udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.
b) ustawy PZP, albowiem ochrona praw wyłącznych projektanta ma charakter
wtórny w stosunku do wcześniej udzielonego zamówienia na prace projektowe.
3. W przypadku, gdy zamawiający nie uwzględnił w postępowaniu albo konkursie
na dokumentację projektową sprawowania nadzoru autorskiego może rozważyć
zastosowanie trybu przetargowego do wyboru wykonawcy świadczącego usługę
nadzoru inwestorskiego.
66









Pismo
Urząd Zamówień Publicznych
Opinia dotycząca opisu przedmiotu zamówienia.
www.uzp.gov.pl
Dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o
istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na
zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia
przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego
opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane
w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się
działalnością w danej branży.
67



Cd. Opinii dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia
Mając powyższe na uwadze, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych treść przepisów ustawy
Pzp, w tym art. 29, nie stoi na przeszkodzie zakupu towarów wysokiej jakości. Dodatkowo
należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie musi się kierować przy wyborze oferty
najkorzystniejszej wyłącznie kryterium ceny. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5 ustawy, przez
najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo
ofertę z najniższą ceną. Jak wynika z powołanej wyżej definicji a także z art. 91 ust. 2 i 3
ustawy kryteria oceny ofert mogą jednak dotyczyć tylko i wyłącznie przedmiotu zamówienia (z
zastrzeżeniem usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy) i obejmować np. jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w
zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania
zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania
zamówienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r. termin płatności
ceny może być również przyjęty jako jedno z kryteriów oceny oferty.
Artykuł 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad
uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych
art. 7 ust. 1 ustawy.
68

Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób,
który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków
niezwiązanych umowami z jedynym producentem jednego z
leków, zawartego w pakiecie (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30
grudnia 2003 r.). Podobnie KIO w wyroku z dnia 16 czerwca
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 553/08, " (...) Zamawiający zawarł
wymóg zaoferowania przez wykonawców do dezynfekcji drzwi strefy dotykowej preparatu Incidin Liquid Spray. Jak przyznał na
rozprawie Zamawiający, wymagał zaproponowania w ofercie
przez wszystkich wykonawców ww. preparatu mimo istnienia na
rynku innych preparatów o podobnym działaniu. Nie dopuścił
jednocześnie rozwiązań równoważnych w tym zakresie. Izba
uznał, iż powyższy zapis stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji i jest
niezgodny z dyspozycją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (UZP,
Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy Nr 2,
Warszawa 2008, s. 45).
69

Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy,
może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle:
gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne" albo podobne, co nadaje
wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. W przypadku
dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrok z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08
wskazała, iż "Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert
równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia "równoważność", ale
zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do
dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (...). Zamawiający w
SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W
przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod katem własnych potrzeb
oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w
zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za
równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do oceny, bądź ją odrzuci
jako niezgodną z treścią SIWZ" (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie,
zeszyt orzeczniczy Nr 1, Warszawa 2008, s. 40).
70


Jak wynika z cytowanych wyżej orzeczeń nie jest wystarczające dla dokonania
prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo
innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się
określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego
przez niego zakresu "równoważności" oferty. Jeżeli zamawiający nie wskaże, iż
zamawiany produkt musi być: "nie cięższy niż,..", " do wysokości,..", " o wymiarach
nie mniejszych niż... i nie większych niż,..." itp. nie będzie w stanie ocenić czy
oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert
równoważnych. Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na konkretny produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz
realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę
określoną w art. 29 ust. 1 pkt 3 ustawy, ale także zasadę uczciwej konkurencji i
zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określone art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców
oferujących produkty innych marek.
Zamawiający narusza ustawę Prawo zamówień publicznych także wówczas jeżeli,
mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych
parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki.
71


Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych nakłada na
zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje wyliczenie
naruszeń postępowania skutkujące nieważnością umowy, dokonane art. 146 ust. 1
prawa zamówień publicznych, co pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w
których zachodzi bezwzględna konieczność unieważnienia postępowania. Wśród
takich przypadków jest opisana art. 146 ust. 1 pkt 6 (w poprzednim brzmieniu)
Prawa zamówień publicznych sytuacja, kiedy w postępowaniu o zamówienie
publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, a następnie
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja określona art.
146 ust. 1 pkt 5, który odwołuje się do dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy.
Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku
towarowego, mimo, iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń - dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów
Prawa zamówień publicznych. Zamawiający stwierdzając tę okoliczność, ma
obowiązek unieważnienia postępowania.
72












Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 25 marca 2010 r.
KIO/UZP 313/10
1. Zwrot "lub równoważne" oznacza możliwość uzyskania efektu założonego
przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych poprzez
dopuszczenie ofert opartych na równoważnych ustaleniach.
2. W art. 179 ust. 1 p.z.p. chodzi o p.z.p., nie zaś o jakąkolwiek inną ustawę, w
tym również k.p. wraz z aktami wykonawczymi do niego.
3. Jeżeli możliwy jest opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem Polskich
Norm, o których mowa w art. 30 p.z.p., zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z właściwymi normami. Przepis ten nie zawiera
natomiast obowiązku posługiwania się normami w opisie przedmiotu zamówienia,
ani nie wymaga, by opis przedmiotu zamówienia ściśle odpowiadał treści
właściwej normy.
73












Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 26 stycznia 2010 r.
KIO/UZP 1710/09
1. Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter bezwzględny,
powodujący negatywne skutki dla oceny czynności zamawiającego, w razie nie
zastosowania się do tego wymogu.
2. Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o
właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do
tych, które zostały zakreślone w SIWZ.
3. Produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z
produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.
4. Zamawiający winien zadbać o aktualność dokumentacji technicznej
sporządzonej dla potrzeb postępowania. Wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji zaniedbań zamawiającego w tym zakresie.
74











Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 26 stycznia 2010 r.
KIO/UZP 1733/09
1. Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o
właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do
tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem
towarowym, patentem lub pochodzeniem.
2. Produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z
produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny zostać
określone w SIWZ.
3. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ
przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby
oferowanie produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia.
75

Wyrok


Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych


z dnia 5 stycznia 2012 r.


KIO 2734/11



1. Pomimo, że w p.z.p. nie wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zamawiającemu
opisanie sposobu potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec
obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz
dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania
sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy),
należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i ugruntowanego orzecznictwa w tej
materii, że zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają
wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej
minimalnych wymagań opisanych w SIWZ.
2. Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone
w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym
istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z
produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do
produktu referencyjnego cechy i parametry.
76




Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 23 grudnia 2011 r.
KIO 2619/11






1. Wykonawca oferując produkt równoważny jest zobowiązany wykazać równoważność w
sposób opisany w SIWZ.
2. Przepis art. 30 ust. 5 p.z.p. stanowi, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.
3. Skoro w SIWZ zostały przedstawione zasady potwierdzania równoważności,
niezakwestionowane chociażby przez zadawanie pytań lub zgłaszanie wniosków o zmianę
postanowień, wykonawca deklarujący udział w postępowaniu, zobowiązany jest do
sporządzenia oferty w sposób wymagany w SIWZ.
4. SIWZ jest jednym z najważniejszych dokumentów zamawiającego na podstawie, których
wykonawca przygotowuje ofertę. Postanowienia SIWZ stanowią podstawę badania, oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty.
5. Na wykonawcy składającym ofertę równoważną ciąży obowiązek dowodowy. Obowiązkiem
zamawiającego, na etapie konstruowania siwz, jest wyłącznie wskazanie, w jaki sposób będzie
porównywał ofertę równoważną. Wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że
zaoferowany produkt jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający,
ale że umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych
rozwiązań technicznych.
77


Dyscyplina finansów publicznych
Dnia 11 lutego 2012 r. weszła w życie
nowelizacja ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. Nr 240, poz. 1429).
Jedną z istotnych zmian jest objęcie
odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych osób, które działają w
imieniu beneficjentów środków unijnych, a którzy
to beneficjenci nie są podmiotami należącymi do
tzw. sektora finansów publicznych.
78


Dyscyplina finansów publicznych
Dotychczas konsekwencje popełnionych uchybień dla
przedsiębiorców wiązały się tylko z korektą finansową,
czyli obowiązkiem zwrotu części pobranej dotacji.
Omawiana nowelizacja powoduje, że do konsekwencji
prawnych naruszeń procedur zamówień publicznych
przedsiębiorcy powinni doliczyć także możliwość
poniesienia osobistej odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Ryzyko to dotyczy nie
tylko osób zarządzających danym podmiotem
(beneficjentem), ale również jego poszczególnych
pracowników zaangażowanych w organizację zamówień
publicznych w ramach realizowanego projektu.
79





Dyscyplina finansów publicznych
Nowelizacja przewiduje, że w tym zakresie odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają trzy grupy osób:
1) osoby zobowiązane lub upoważnione do działania w imieniu
podmiotu, któremu odrębną ustawą lub na jej podstawie albo na
podstawie umowy lub w drodze porozumienia powierzono określone
zadania związane z realizacją programu finansowanego z udziałem
środków unijnych lub zagranicznych – czyli przede wszystkim instytucje
zarządzające, pośredniczące i wdrażające;
2) osoby zobowiązane do realizacji projektu finansowanego z udziałem
środków unijnych lub zagranicznych, którym przekazano środki
publiczne przeznaczone na realizację tego projektu lub które
wykorzystują takie środki – czyli beneficjenci tych środków;
3) osoby zobowiązane lub upoważnione do działania w imieniu
podmiotu zobowiązanego do realizacji projektu finansowanego z
udziałem środków unijnych lub zagranicznych – czyli wszyscy ci, których
beneficjent zobowiązał lub upoważnił do działania w swoim imieniu.
80



Dyscyplina finansów publicznych
Nowelizacja nie zawiera przepisów przejściowych.
Oczywiście nowelizacja nie ma mocy wstecznej. Zatem
czyny, które dotychczas nie były karalne, a które zostały
spenalizowane po wejściu w życie nowelizacji, są objęte
odpowiedzialnością tylko wówczas jeżeli zostały
popełnione po 10 lutego 2012 r.
Wątpliwości mogą się pojawić odnośnie unijnych projektów
w toku, których realizacja rozpoczęła się pod rządami
u.n.d.f.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Ustawa w
nowym brzmieniu znajdzie zastosowanie także do
niezakończonych projektów. Oczywiście w myśl zasady lex
retro non agit nie będą nią objęte zakończone
postępowania w sprawie zamówień.
81