Transcript UKAZ NADREJENEGA V MEDNARODNEM KAZENSKEM PRAVU

UKAZ NADREJENEGA V
MEDNARODNEM KAZENSKEM
PRAVU
Dr. Sabina Zgaga
Vsebina predavanja
•
•
•
•
Različne ureditve ukaza nadrejenega
Ureditev v Rimskem statutu
Slovenska ureditev
Primerjava slovenske ureditve in tiste v
Rimskem statutu
• Predlagana ureditev
Poročnik Miller: Caparzo, spravi otroka nazaj
sem!
Vojak Caparzo: Poročnik, spodobilo bi se, da bi jo
peljali do naslednjega mesta.
Poročnik Miller: Tukaj nismo zato, da bi naredili
to, kar je spodobno, ampak zato, da izpolnimo
ukaze!
(S. Spielberg: Reševanje vojaka Ryana, 1998)
OPREDELITEV
•
•
Ko vojaka zavezujeta 2 dolžnosti:
dolžnost izpolniti ukaz
splošna dolžnost ne izvrševati kaznivih dejanj
Nadrejeni podrejenemu ukaže ravnanje, ki ima
znake kaznivega dejanja
• Kako to kazenskopravno obravnavati?
• Ali ima ukaz nadrejenega vpliv na kazensko
odgovornost podrejenega?
Možnosti po mednarodnem javnem
pravu
Ali podrejeni odgovarja in zakaj (ne)?
• Teorija ravnanja države
• Teorija odgovornosti nadrejenega
• Teorija absolutne odgovornosti
• Teorija omejene odgovornosti
• Teorija subjektivnega elementa
Ali je izključena krivda/protipravnost?
• Znotraj teorije omejene odgovornosti
Teorija ravnanja države
• šteje se, da država nima pristojnosti nad
ravnanjem druge države
• Kdaj gre za ravnanje države?
Ko je ravnanje objektivno pripisljivo državi.
• Oppenheim-pred 1. svetovno vojno
• Izrecno zavrnjena po 2. svetovni vojni
Teorija odgovornosti nadrejenega
(respondeat superior)
• vojaki, ki izvršijo vojno hudodelstvo na ukaz
nadrejenega, zanj ne odgovarjajo
• odgovarja le nadrejeni, ki ga je ukazal izvršiti
• vojak je dolžan izpolniti ukaz, zato ga ta dolžnost
tudi ščiti pred kazensko odgovornostjo za kaznivo
dejanje na ukaz
• obstoj ukaza je sam po sebi razlog za to, da vojak
ne odgovarja za kaznivo dejanje
• sodišča po 2. svetovni vojni zavrnila, ker bi zaradi
smrti vodij obveljala nekaznivost storilcev
Teorija absolutne odgovornosti
• podrejeni odgovarja za vsako kaznivo dejanje,
izvršeno na ukaz nadrejenega, ne glede na to, da
mu je bila izvršitev kaznivega dejanja ukazana in
ne glede na to, da je dolžan izpolniti ukaz
• pretehta interes varovanja pravnega redu in
prepoved neizpolnjevanja kaznivih dejanj
• ukaz ne more biti obramba sama po sebi, niti ne
more predstavljati dejanske podlage za
ugotavljanje obstoja kakega drugega instituta
• Uporabljena:
Nürnberški statut
Zakon št. 10 Nadzornega sveta za Nemčijo
Izrael v. Eichmann
sodna praksa Tokijskega sodišča (ne pa tudi statut!)
Statuta MKSJ in MKSR
Osnutek zakonika kaznivih dejanj zoper mir in varnost
človeštva 1996
• Sodna praksa na podlagi Nürnberškega statuta:
Glavna sodba: sodišče potrdilo statut
Poznejši postopki: moral choice test
obstoj (opravičljive) zmote o protipravnosti
sila in grožnja
skrajna sila (necessity)
Teorije omejene odgovornosti
• med dvema skrajnostnima (na eni strani teorija
odgovornosti nadrejenega ter teorija ravnanja
države in na drugi strani teorija absolutne
odgovornosti) je mnogo vmesnih rešitev
• pomen za kazensko pravo: kateri element znotraj
splošnega pojma kaznivega dejanja je izključen
• različna merila:
subjektivno
objektivno
možnost moralne odločitve
Subjektivno merilo
• storilec (podrejeni) ne odgovarja, če se ne zaveda
protipravnosti ukaza za izvršitev kaznivega dejanja, ki
mu ga je izdal nadrejeni
• Leipziški procesi: Neumann, Dover castle
• odsotnost zavesti o protipravnosti, ki je sestavni del
krivde
• če zavest o protipravnosti ni podana, tudi storilčeve
krivde ni; bodisi je v skladu s teorijo krivde izključena
neposredno krivda bodisi je v skladu s teorijo naklepa
izključen naklep in s tem posredno krivda
• zmota o protipravnosti
• ugodnejši položaj storilca v primerjavi s
klasično ureditvijo zmote o protipravnosti: pri
zmoti o protipravnosti velja, da dvom še ni
zmota, tu pa mora biti storilec za izključitev
možnosti sklicevanja na ukaz nadrejenega
(obratno) prepričan v protipravnost
• Če je storilec zgolj v dvomu, ali je ukaz
protipraven ali ne, potem ni prepričan o
protipravnosti in se še vedno lahko sklicuje na
ukaz nadrejenega
Objektivno merilo
• dopolnitev subjektivnega
• merilo očitne protipravnosti (manifestly illegal
order)
• Leipziški procesi: Llandovery castle: „Gre za ukaz,
katerega protipravnost je znana vsakomur, tudi
storilcu. Ni nikakršnega dvoma, da je vsebina
ukaza v nasprotju s pravom, saj naj bi šlo za
kaznivo dejanje zoper pravo narodov“
• sojenja na podlagi Zakona št. 10
• kdaj je ukaz očitno protipraven? prepuščeno
odločitvi sodišča v konkretnem primeru
• primerno, da se upošteva, kaj bi povprečni
vojak štel za protipravno, saj se s tem
približamo subjektivnim merilom zmote o
protipravnosti
• postopki po 2. svetovni vojni: bi poveljnik
normalne inteligence spoznal, da gre za
protipraven ukaz in s tem razumel njegovo
kriminalno naravo; gre za ukaze v nasprotju s
pravili oboroženih spopadov in standardi
humanosti - subjektivizirano
• MKSJ: kršitev temeljnih pravil oboroženih
spopadov – objektivizirano merilo, do storilca
najstrože
Možnost moralne odločitve
• prvič se je pojavilo v glavni Nürnberški sodbi,
čeprav je statut sprejel teorijo absolutne
odgovornosti
• sojenja na podlagi Zakona št. 10
Teorija subjektivnega elementa (mens
rea)
• treba je najti in utemeljiti razlog neodgovornosti
podrejenega
• posamični razlogi (zmota o protipravnosti ter sila in
grožnja) vedno prinašajo le nepopolne in nepravilne
rezultate
• če je ukaz nadrejenega vedno a priori razlog za
upravičenje ravnanja ali opravičenje storilca, potem
tega ni mogoče utemeljiti le na zmoti o protipravnosti.
• To bi pomenilo, da bi opravičili zgolj storilca, ki je v
zmoti o protipravnosti, teorija odgovornosti
nadrejenega pa zahteva upravičenje ali opravičenje v
vsakem primeru, ko je podan ukaz nadrejenega.
• Enako velja za institut sile in grožnje. Če je ta
institut pogoj za uporabo instituta ukaza
nadrejenega, spet pride do nepopolne rešitve.
• Teorija odgovornosti nadrejenega zahteva
oprostitev v vsakem primeru, institut sile in
grožnje pa le, če so izpolnjeni pogoji tega
instituta.
• Institut ukaza nadrejenega ne predstavlja
samostojnega razloga upravičenosti ali
opravičenosti a priori, ampak zgolj dejansko
podlago za uporabo drugih institutov iz
splošnega dela materialnega kazenskega prava
• predlaga predvsem institut sile in grožnje,
zmote o protipravnosti in biti inkriminacije,
itd.
• vsem tem institutom je v skladu z
angloameriško teorijo skupno to, da
izključujejo mens rea, to je subjektivni
element, kateremu v kontinentalni teoriji
lahko potegnemo vzporednico v krivdi, zato
Dinstein govori o teoriji mens rea (teorija
subjektivnega elementa)
• Tokijski statut (a ne praksa!)
• MKSJ
Rimski statut
33. člen: Ukazi nadrejenih in zakonski predpis
1. Dejstvo, da je oseba storila kaznivo dejanje v pristojnosti Sodišča po
ukazu vlade ali nadrejene vojaške ali civilne osebe, ne izključuje njene
kazenske odgovornosti, razen če:
(a) je bila oseba zakonsko obvezana, da spoštuje ukaze vlade ali
nadrejenega;
(b) oseba ni vedela, da je bil ukaz protipraven, in
(c) ukaz ni bil očitno protipraven.
2. V tem členu so ukazi za storitev genocida ali hudodelstev zoper
človečnost očitno protipravni.
• Domneva: ne izključuje kazenske
odgovornosti, razen...
• Subjektivno merilo: se zaveda protipravnosti
ukaza
• Objektivno merilo: ukaz je očitno protipraven
= genocid, hudodelstva zoper človečnost – pri
teh hudodelstvih se ni mogoče sklicevati na ukaz
nadrejenega – a priori izključeno
• Agresija?
• Vojna hudodelstva?
Slovenska ureditev
• ukaz nadrejenega podrejeno vojaško osebo
zavezuje
• če nadrejena oseba podrejeni osebi v skladu z
Zakonom o obrambi in Pravili službe slovenske
vojske da ukaz, ga je podrejena oseba dolžna
izpolniti
• ukaza podrejeni ne sme izpolniti, če gre za ukaz,
ki je v nasprotju z mednarodnim vojnim ali
humanitarnim pravom, ali če je očitno, da bi
vojaška oseba z izvršitvijo ukaza izvršila kaznivo
dejanje
278. člen KZ-1
»Podrejeni se ne kaznuje, če stori kaznivo
dejanje na ukaz ali povelje nadrejene vojaške
osebe in se ta ukaz ali povelje nanaša na vojaško
dolžnost, razen če ne gre za vojno hudodelstvo
ali kakšno drugo hudo kaznivo dejanje, ali če je
vedel, da pomeni izvršitev ukaza ali povelja
kaznivo dejanje.«
• Kaj pomeni: se ne kaznuje?
• Kateri element KD je izključen?
• Potrebujemo razlago določbe…
Objektivno merilo: gre za vojno hudodelstvo ali kakšno
drugo hudo kaznivo dejanje
Subjektivno merilo: je storilec vedel, da pomeni izvršitev
ukaza ali povelja kaznivo dejanje
• oblikovano na podlagi zmote o protipravnosti
• trenutna ureditev gradi na zmoti o protipravnosti
ukaza, splošneje gledano torej na zmoti o
protipravnosti, ki vpliva na krivdo storilca
• gre lahko kvečjemu za razlog opravičenosti, ne za razlog
upravičenosti
• tipična teorija omejene odgovornosti podrejenega
• Kaj je hudo kaznivo dejanje?
po odgovor se je treba zateči k drugemu
objektivnemu merilu v tej določbi: k vojnemu
hudodelstvu
• za izvršitev vojnega hudodelstva je zagrožena
kazen najmanj petnajstih let zapora
• če želimo, da sta objektivni merili enakovredni
in usklajeni, potem menim, da bi bilo treba
uporabljati to mejo za opredelitev hudega
kaznivega dejanja, saj morata imeti obe
objektivni merili enako težo
Primerjave slovenske ureditve in
ureditve Rimskega statuta
• Domneva v SLO: se ne kaznuje, razen...
Domneva v Rimskem statutu: ne izključuje kazenske
odgovornosti, razen...
= vpliv na razlago
• Pri obeh prilagojena oblika zmote o
protipravnosti
• Slovenska ureditev je strožja kot mednarodna:
izključeno je sklicevanje na ukaz pri vojnem
hudodelstvu in drugem hudem kaznivem dejanju,
po Rimskem statutu a priori le pri genocidu in
hudodelstvih zoper človečnost
Ali je to sporno z vidika Rimskega
statuta?
• Komplementarna pristojnost: MKS je pristojno
le, če država ne zmore ali noče učinkovito
preganjati hudodelstev iz njene pristojnosti
= kadar je domača ureditev do storilca milejša
kot mednarodna
• v tem primeru pa je strožja
Predlagana ureditev
• temelj: teorija subjektivnega elementa
• nadgradnja
• relevantni instituti: upravičljiva in opravičljiva
skrajna sila, zmota o biti inkriminacije, zmota
o razlogih, ki izključujejo protipravnost, ter o
razlogih, ki izključujejo krivdo, ter zmota o
protipravnosti
• konkretni dejanski stan izvršitve kaznivega dejanja
na ukaz nadrejenega ima lahko dve bistveni
lastnosti; zmoto pri podrejenem in/ali prisilo s
strani nadrejenega
• problem imena: ne le razlogi opravičenosti, tudi
upravičenosti
• nobena od ostalih teorij ne pokrije vseh dejanskih
stanov
• teorija absolutne odgovornosti ni primerna, ker
popolnoma zanika možnost sklicevanja na ukaz
nadrejenega, pa čeprav ukaz predstavlja le
dejansko podlago za presojo drugih institutov
• Teorija odgovornosti nadrejenega je tudi
neprimerna, ker je ni mogoče na nobenem
institutu celostno utemeljiti. Če bi jo utemeljili na
zmoti o protipravnosti ali na sili in grožnji, vsak
institut predstavlja zgolj delno rešitev, saj ne
pokrije drugih dejanskih stanov.
• Glavnina problema teorij omejene odgovornosti
je po mojem mnenju v tem, da so dejanski
stanovi precej različni in podobni različnim
razlogom upravičenosti ali opravičenosti, zato je
treba najti splošno rešitev in ne le delne. Vsaka
rešitev, ki se naslanja na zgolj en institut, pa je
nujno parcialna in ne rešuje celotne
problematike.
• Prednost te rešitve vidim tudi v tem, da je jasna, saj
odpravlja tudi reševanje morebitnih kolizij med
različnimi razlogi upravičenosti in opravičenosti (zlasti
med zmoto o protipravnosti oziroma silo in grožnjo na
eni strani ter ukazom nadrejenega na drugi strani), saj
pride sedaj v poštev le en, splošnejši institut.
• In še nenazadnje; s pomočjo drugih rešitev na koncu
vedno pridemo do (prilagojene) uporabe določenih
razlogov upravičenosti ali opravičenosti. S to teorijo se
ta korak preskoči, pripadniki vojske pa so izenačeni z
ostalimi morebitnimi storilci kaznivih dejanj. Zavedam
se vseh posebnosti vojaške strukture in njenega
delovanja, a menim, da si privilegiranega položaja na
podlagi teorije odgovornosti nadrejenega ne zasluži.
Zato…
Ukaz nadrejenega bi bil le dejanska podlaga za
uporabo drugih institutov splošnega dela KZ-1,
npr. zmot ali skrajne sile…
Hvala za vašo pozornost.