Transcript Lezione 6 – Presupposti processuali relativi al giudice

Lezioni di diritto processuale
civile pp6
Anno accademico 2013/2014
Presupposti processuali in
relazione al giudice
Ipotesi
•
•
•
•
•
Si tratta di quattro ipotesi:
1. La giurisdizione;
2. La competenza;
3. L’imparzialità;
4. Convenzione d’arbitrato.
Giurisdizione e competenza
• Si rinvia al manuale, nelle parti in cui sono
trattati: volume 1, capp. 10, 11, 12, 13, 14, 15
e alle lezioni degli assistenti.
L’imparzialità: casi di astensione
obbligatoria
• Il giudice ha il dovere di astenersi dal trattare la causa
quando incorra in uno dei motivi tassativi ex lege (art. 51,
1° comma: l’interesse; uno speciale rapporto: la parentela,
la convivenza e la commensalità; il conflitto nascente da
causa con le parti, da rapporti obbligatori o inimicizie; aver
giudicato in altro grado o prestato patrocinio o assistenza
tecnica o aver svolto l’attività di arbitro o testimone; avere
un rapporto di lavoro anche autonomo e una funzione di
rappresentanza (tutela, curatela o amministrazione di
sostegno).
• Elementi comuni dell’ipotesi. L’art. 51 1° comma pone
dunque una particolare relazione, un particolare conflitto,
intervento in altro grado di giudizio o in altra veste in un
procedimento giurisdizionale o arbitrale.
L’incompatibilità
• Problema: il legislatore ipotizza come elemento di
parzialità aver giudicato in altro grado, ma non
quello postulato dal giudice che ha giudicato in
altre fasi:
• A) giudice che ha giudicato in fasi sommarie
anticipatorie cautelari e non, autonome e
incidentali, inidonee al giudicato.
• B) giudice che ha giudicato in fasi sommarie,
anticipatorie autonome idonee al giudicato;
• C) giudice che ha autorizzato l’azione
giurisdizionale.
Il diverso orientamento in sede penale
e civile
• La Corte Costituzionale ha demolito tutte le ipotesi
contemplate nel codice di procedura penale in cui il
giudice interveniva anche in fasi di giudizio e non in
gradi di giudizio introducendo il profilo della
incompatibilità, ma non è stato di tale avviso nel
giudizio civile, non riconoscendo incompatibilità tra fasi
del processo.
• Un solo diverso orientamento si è profilato in Corte
Cost. 15/10/1999, n. 387, ove si è dichiarata
incompatibile con una sentenza interpretativa di rigetto
l’avere il giudice pronunciato nella fase sommaria e poi
nel successivo giudizio di opposizione.
Opinione
• Se la fase precedente è idonea a concludersi con
un provvedimento che passi in giudicato, vi è
incompatibilità (poiché il giudice usa gli stessi
strumenti cognitivi di un grado di giudizio); nel
caso in cui giudichi una fase che non conduce al
giudicato, per la diversa qualità della cognizione
(normalmente sommaria) si ritiene che non vi sia
l’incompatibilità, potendo il giudice ritornate suo
suoi passi in occasione della cognizione piena.
Le risposte del legislatore
• Il legislatore ha sancito alcune ipotesi di
incompatibilità oltre quelle discendenti dalla
sentenza della Corte Costituzionale:
• - art. 669/13 (il giudice della misura cautelare
non può essere il giudice del reclamo);
- art. 25 u.c.l.fal. Il giudice delegato non può
trattare i giudizi che abbia autorizzato, né far
parte del collegio investito del reclamo
proposto con i suoi atti.
astensione facoltativa
Gravi ragioni di convenienza, con richiesta al
capo dell’ufficio, 51, 2° comma
La ricusazione
• Se il giudice non si astiene, nei casi di
astensione obbligatoria, 1° comma dell’art. 51
c.p.c., può essere richiesta da una delle parti
con ricorso, al Presidente del tribunale se si
tratta di un giudice di pace, al collegio negli
altri casi (art. 53 c.p.c.)
• Alla ricusazione è fissato un termine prima
della udienza se il giudice è noto, o fino alla
udienza se non è noto (art. 52 c.p.c.)
Il problema del termine
• Il termine ha un dies a quo fisso: ma se il
motivo di ricusazione viene conosciuto
successivamente?
• La diversa, più corretta formulazione dell’art.
815 c.p.c.: dieci giorni dalla conoscenza del
motivo.
• Problema di costituzionalità.
Struttura del procedimento
• Contraddittorio con il giudice ricusato, 53/2
c.p.c.
• Effetto sospensivo sul processo in corso (art.
52/3 c.p.c.)
• Decisione con ordinanza e in caso di rigetto o
inammissibilità, condanna oltre alle spese ad
una sanzione pecuniaria.
Convenzione d’arbitrato
• Nell’ambito dei diritti disponibili (art. 806
c.p.c.), le parti possono concordare prima
della controversia (clausola compromissoria) o
quando la controversia è sorta
(compromesso), di devolverla a giudici privati
(arbitri), con un mandato a dirimerla
attraverso un giudizio
Convenzione d’ arbitrato irrituale
• Con un giudizio avente l’efficacia di un atto di
autonomia privata (arbitrato irrituale, art, 808
– ter c.p.c.); che impone la necessità di un
previo accertamento negoziale devoluto per
mandato agli arbitri, prima che inizi il giudizio
in sede giurisdizionale, con conseguente
improcedibilità di questo e salvezza di tutti i
gradi di giudizio
Convenzione d’arbitrato rituale
• Con una soluzione parificabile a quella di una
sentenza (art. 824 – bis c.p.c.) e conseguente
deroga ad un grado di giudizio (la giurisdizione
riprende dall’appello, 828/1), con effetti
esecutivi, 825/1.
• Assimilazione alla questione di competenza
(art. 819- ter/1).