Transcript ЛК-13 РЕЛИГИОЗНО-ОБЩИННАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ (Ч.3)
Религиозно-общинная правовая семья
Ассистент кафедры теории и истории государства и права Н.А. Раханова
ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА: на примере традиционных правовых систем африканского континента
…Исследование африканского обычного права имеет для сравнительного правоведения особое значение, ибо оно основывается на обработке материала двоякого рода: законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, и обычно-правового, заимствованного из юридической этнографии.
А.Х.Саидов
Место правовых систем африканского континента на правовой карте мира (основные подходы)
Тихомиров Ю.А., Саидов А.Х.
семья» – «африканская правовая
Егоров А.В.
– группа правовых систем в составе религиозно-общинной правовой семьи
Давид Р., Жоффре-Спинози К.
принадлежности – самостоятельная группа правовых систем, не имеющая общесемейной
Общая характеристика африканских правовых систем
Развитие правовых систем происходило неодинаково: африканского континента
Правовые системы Северной
зависимость от европейского и мусульманского права => не относятся к африканской группе систем, следующих традициям обычного права;
Африки
попали в
Правовые Мадагаскара системы к югу от Сахары + часть
не избежали христианизации и исламизации, НО!
сохранили обычно-правовую основу => правовые системы обычного права, традиционные правовые системы.
Обычное право и обычай
Обычай
– норма, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применения ее на практике => многообразные обычаи различных племен, населяющих Африку ≠ обычное право.
Обычное право
– совокупность норм, которые не устанавливаются вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление теми или иными способами со стороны государства.
органами государственной власти, а
Характерные особенности африканского обычного права
1) совокупность обычаях,
юридических правил НО! вне
, основанных на юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной материальное их закрепление; форм, т.е.
отсутствует исключение Натала»); инкорпоративные сборники обычно-правовых норм: колония Натал, 1875-1879 гг. («Кодекс туземного права Мадагаскар, 1957 г., восточноафриканская территория Таганьика, 1963 г. (сукума), Танзания, 1971 г.
(«Единый кодекс нормативных установлений» ) – в целом не удачные попытки систематизации;
Характерные особенности африканского обычного права
2)
право групп и общин
, а не право индивидуумов => главный субъект права – община, племя, клан, семья, этническая группа => недостаточно внимания субъективным правам, акцент на обязанностях в рамках социальной общины; вне общины традиционное право не существует;
Характерные особенности африканского обычного права
3) неразрывная
связь правовых и моральных норм правовых и религиозных норм
; либо
Характерные особенности африканского обычного права
4) основанность на
принципе добровольности
исполнения; 5) непрерывный и единообразный характер исполнения без каких-либо существенных отклонений.
Система источников традиционного африканского права
Обычай (фомба)
частно-правовые – занимает центральное место в традиционном африканском праве; характера религиозно-правового источника (как в мусульманском или индусском праве) НЕ имеет; сфера действия постоянно ограничивается, оставляя в области регулирования только отношения, которые в силу национальной специфики не поддаются регулированию каким-либо иным инородным правом.
Например, обычай во всех правовых системах африканского типа не является источником уголовного права и процесса; в сферу действия обычая попадают семейные, обязательственные и земельные правоотношения.
«Новые» для африканских правовых систем области общественных отношений (например, морское, торговое право, право юридических лиц и авторское право) регулируются европейским законодательным правом в силу несформированности обычаев.
Традиционные африканские нормы представлены, как правило, в виде обязанностей и табу (запретов); само понятие субъективного права, как правило, отсутствует.
Система источников традиционного африканского права
Система религиозно-правовых источников -
вследствие внешнего влияния; заимствована конкретный перечень - Коран, Шастры, библейские заповеди зависит от доминирования той или иной системы религиозного права в африканской правовой системе,
НО!
религиозно-правовые источники применяются с
существенными
(африканского привнесенными элементами», сформированными под воздействием фомбы обычая); сам «корректирующими обычай выполняет толковательную функцию в отношении религиозной нормы.
Закон (писаное право) в системе источников права
Роль закона в регулировании общественных отношений не значительна несмотря на возможное наличие массива писаных законодательных источников.
(выполняет субсидиарно-регулятивную функцию), Принимаемые законы нередко воспринимаются не как волевые государственные акты, а как определенные программные резолюции => непосредственного регулирующего воздействия законодательные нормы не оказывают.
Писаное право воспринимается как временное и локальное; сфера действия – преимущественно публично-правовые отношения и новые социально-экономические явления, которые не известны обычному праву.
Норма права – правило поведения, вытекающее из обычая => к исполнению принимаются те законодательные нормы, которые не дублируют или не противореча обычаю.
Идея справедливости в африканском праве
Идея справедливости отражает специфику африканского традиционного юридического мышления.
Справедливое разрешение дела (спора) – такой результат, который, не определяя прав и обязанностей спорящих, привел бы стороны к соглашению; цель согласия – обеспечение целостности общины, восстановление мира между ее членами.
В юридическом мышлении доминирует позиция отрицания всякого действия, навязываемого судебным решением или законодательной нормой.
РЕЛИГИОЗНО-ОБЩИННАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ: определение системообразующих признаков
ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно общинной правовой семьи
• • •
1) Три группы источников:
Религиозно-правовые источники с собственной иерархической системой (Коран, Сунна; Дхарма, Артха, Кама; Тора, Талмуд); Обычно-правовые источники – обычай и доктринально толковательные источники (Иджма и Кийас в мусульманском праве; Галаха, Мидраш – в иудейском праве; сформированные позиции судебных инстанций на основании идеи справедливости); Законодательные источники, как правило, формального характера, воспринимаемые как временная управленческая норма. Религиозно-общинное право при этом формируют только первые две группы источников.
ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно общинной правовой семьи
2) Система права:
Общерелигиозное право Право общин – включается в систему общерелигиозного права или составляет совокупность локальных (территориальных) обычаев Управленческое (законодательное) право
ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно общинной правовой семьи
3)
Норма права
≠ установленное государством правило поведения ≠ божественное веление.
НО! вытекает из установленного вследствие неоднократного повторения обычая либо из толкования религиозной нормы (что также в определенной мере может быть воспринято как форма обычая – обычая толкования).
Право – не совокупность норм,, но модель поведения, образ жизни, эффективность которого основана не на государственном принуждении, а на внутреннем побуждении к безусловному исполнению.