Религиозно-общинная правовая семья

Ассистент кафедры теории и истории государства и права Н.А. Раханова

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА: на примере традиционных правовых систем африканского континента

…Исследование африканского обычного права имеет для сравнительного правоведения особое значение, ибо оно основывается на обработке материала двоякого рода: законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, и обычно-правового, заимствованного из юридической этнографии.

А.Х.Саидов

Место правовых систем африканского континента на правовой карте мира (основные подходы)

  

Тихомиров Ю.А., Саидов А.Х.

семья» – «африканская правовая

Егоров А.В.

– группа правовых систем в составе религиозно-общинной правовой семьи

Давид Р., Жоффре-Спинози К.

принадлежности – самостоятельная группа правовых систем, не имеющая общесемейной

Общая характеристика африканских правовых систем

Развитие правовых систем происходило неодинаково:   африканского континента

Правовые системы Северной

зависимость от европейского и мусульманского права => не относятся к африканской группе систем, следующих традициям обычного права;

Африки

попали в

Правовые Мадагаскара системы к югу от Сахары + часть

не избежали христианизации и исламизации, НО!

сохранили обычно-правовую основу => правовые системы обычного права, традиционные правовые системы.

Обычное право и обычай

Обычай

– норма, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применения ее на практике => многообразные обычаи различных племен, населяющих Африку ≠ обычное право.

Обычное право

– совокупность норм, которые не устанавливаются вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление теми или иными способами со стороны государства.

органами государственной власти, а

Характерные особенности африканского обычного права

1) совокупность обычаях,

юридических правил НО! вне

, основанных на юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной материальное их закрепление; форм, т.е.

отсутствует исключение Натала»); инкорпоративные сборники обычно-правовых норм: колония Натал, 1875-1879 гг. («Кодекс туземного права Мадагаскар, 1957 г., восточноафриканская территория Таганьика, 1963 г. (сукума), Танзания, 1971 г.

(«Единый кодекс нормативных установлений» ) – в целом не удачные попытки систематизации;

Характерные особенности африканского обычного права

2)

право групп и общин

, а не право индивидуумов => главный субъект права – община, племя, клан, семья, этническая группа => недостаточно внимания субъективным правам, акцент на обязанностях в рамках социальной общины; вне общины традиционное право не существует;

Характерные особенности африканского обычного права

3) неразрывная

связь правовых и моральных норм правовых и религиозных норм

; либо

Характерные особенности африканского обычного права

4) основанность на

принципе добровольности

исполнения; 5) непрерывный и единообразный характер исполнения без каких-либо существенных отклонений.

Система источников традиционного африканского права

Обычай (фомба)

частно-правовые – занимает центральное место в традиционном африканском праве; характера религиозно-правового источника (как в мусульманском или индусском праве) НЕ имеет; сфера действия постоянно ограничивается, оставляя в области регулирования только отношения, которые в силу национальной специфики не поддаются регулированию каким-либо иным инородным правом.

Например, обычай во всех правовых системах африканского типа не является источником уголовного права и процесса; в сферу действия обычая попадают семейные, обязательственные и земельные правоотношения.

«Новые» для африканских правовых систем области общественных отношений (например, морское, торговое право, право юридических лиц и авторское право) регулируются европейским законодательным правом в силу несформированности обычаев.

Традиционные африканские нормы представлены, как правило, в виде обязанностей и табу (запретов); само понятие субъективного права, как правило, отсутствует.

Система источников традиционного африканского права

Система религиозно-правовых источников -

вследствие внешнего влияния; заимствована конкретный перечень - Коран, Шастры, библейские заповеди зависит от доминирования той или иной системы религиозного права в африканской правовой системе,

НО!

религиозно-правовые источники применяются с

существенными

(африканского привнесенными элементами», сформированными под воздействием фомбы обычая); сам «корректирующими обычай выполняет толковательную функцию в отношении религиозной нормы.

Закон (писаное право) в системе источников права

Роль закона в регулировании общественных отношений не значительна несмотря на возможное наличие массива писаных законодательных источников.

(выполняет субсидиарно-регулятивную функцию), Принимаемые законы нередко воспринимаются не как волевые государственные акты, а как определенные программные резолюции => непосредственного регулирующего воздействия законодательные нормы не оказывают.

Писаное право воспринимается как временное и локальное; сфера действия – преимущественно публично-правовые отношения и новые социально-экономические явления, которые не известны обычному праву.

Норма права – правило поведения, вытекающее из обычая => к исполнению принимаются те законодательные нормы, которые не дублируют или не противореча обычаю.

Идея справедливости в африканском праве

Идея справедливости отражает специфику африканского традиционного юридического мышления.

Справедливое разрешение дела (спора) – такой результат, который, не определяя прав и обязанностей спорящих, привел бы стороны к соглашению; цель согласия – обеспечение целостности общины, восстановление мира между ее членами.

В юридическом мышлении доминирует позиция отрицания всякого действия, навязываемого судебным решением или законодательной нормой.

РЕЛИГИОЗНО-ОБЩИННАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ: определение системообразующих признаков

ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно общинной правовой семьи

• • •

1) Три группы источников:

Религиозно-правовые источники с собственной иерархической системой (Коран, Сунна; Дхарма, Артха, Кама; Тора, Талмуд); Обычно-правовые источники – обычай и доктринально толковательные источники (Иджма и Кийас в мусульманском праве; Галаха, Мидраш – в иудейском праве; сформированные позиции судебных инстанций на основании идеи справедливости); Законодательные источники, как правило, формального характера, воспринимаемые как временная управленческая норма. Религиозно-общинное право при этом формируют только первые две группы источников.

ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно общинной правовой семьи

  

2) Система права:

Общерелигиозное право Право общин – включается в систему общерелигиозного права или составляет совокупность локальных (территориальных) обычаев Управленческое (законодательное) право

ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно общинной правовой семьи

3)

Норма права

≠ установленное государством правило поведения ≠ божественное веление.

НО! вытекает из установленного вследствие неоднократного повторения обычая либо из толкования религиозной нормы (что также в определенной мере может быть воспринято как форма обычая – обычая толкования).

Право – не совокупность норм,, но модель поведения, образ жизни, эффективность которого основана не на государственном принуждении, а на внутреннем побуждении к безусловному исполнению.

Спасибо за внимание!