Transcript понятие, обща характеристика. Анализ на

КОНФЛИКТ НА ИНТЕРЕСИ –
ПОНЯТИЕ, ОБЩА
ХАРАКТЕРИСТИКА. ЛЕГАЛНО
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПО ЧЛ.2.
СУБЕКТИВЕН ОБХВАТ НА ЗПУКИ.
АНАЛИЗ НА
МАТЕРИАЛНОПРАВНИТЕ
РАЗПОРЕДБИ НА ГЛАВА ВТОРА И
ПЕТА ОТ ЗПУКИ.
3 декември 2014 г., София



Конфликтът на интереси е един от
механизмите на държавата за
предотвратяване на злоупотреби с
публична власт.
Закон в сила от 1.01.2009г.
Обща характеристика – административно
нарушение, само за точно определени
деяния, неприложим към частния сектор.


Легална дефиниция – три комулативно
предвидени условия по чл.2, ал.1 – 3 :
1/ лице, заемащо публична длъжност – сборно
понятие, обхваща над 120 000 държавни
служители, изчерпателно изброени в чл.3, т.1-25,
типични лица – всички изборни длъжности;
магистрати; всички лица заемащи експертна
длъжност в администрации – шест хипотези –
администрации, създадени със закон;
представители на държавата в управителни и
контролни органи на търговски дружества с
държавно или общинско участие в капитала;
управители на юридически лица,
Създадени със закон или Акт на държавен орган
/училища/ и др.
 2/ частен интерес – “всеки интерес, който води до
облага за лицето заемащо публична длъжност или
за свързано с него”; три хипотези за свързани
лица по §1, т.1 от ДР; Два вида частен интерес с
оглед субекта – на ЛЗПД или на свързано с него;
субективна предпоставка – мотив, потребност,
необходимост; не може да е хипотетичен.
 Облагата е самостоятелно понятие – бива
материална и нематериална /чл.2, ал.3/; не е
задължително да е настъпила, достатъчно е да е
3/ упражнено правомощие или изпълнение на
задължение по служба, което може да бъде
повлияно от идентифицирания частен интерес –
необходимо е действие; индикации за
повлияването е частният интерес и изпълнението
на служебното задължение да са възникнали по
едно и също време, не е необходимо да се докаже
как частният интерес е повлиял върху
обективното и безпристрастно упражняване на
правомощията.
-
-
-
Нормите на глава Втора и глава Пета са
конкретизация на общия състав на чл.2.
Характерен за англосаксонското право и за почти
всеки модерен закон казуистичен подход;
съставите са базирани на конкретни форми на
служебни задължения – гласуване, сключване на
договор, издаване на акт и др.
Типични административноправни норми, които
създават административни задължения за
съответните субекти от ранга на забрани –
около 15 броя; съдържат се в чл.6-11;
навсякъде задължени субекти са ЛЗПД;
-
Неизпълнението на тези норми съставлява
административно нарушение и се
санкционира от
административнонаказателните норми на
чл.35 и чл.40 ЗПУКИ.
Чл.5 Несъвместимост




Ч
Нормата е бланкетна
и представлява общо основание за
несъвместимост; без конкретна норма в друг нормативен
акт е неприложима; има изключително важни
превантивни функции . Несъвместимостта се различава
от конфликта на интереси. Не се изисква наличие на частен
интерес. Нарушение на специален закон, а не на ЗПУКИ.
Не се изисква частен интерес или упражнено правомощия.
Чл.5 препраща към Конституцията или специалните
закони , в които са уредени статутите на длъжностите по
чл.3, т.1-25; примери – ЗА/ЧЛ.19, АЛ.6/, ЗДСл./ЧЛ.7, АЛ.2/,
КТ /ЧЛ.107А/ , ЗДСлужба /чл.51, т.1-2/ и др.
в обобщен вид специалните закони предвиждат
ограничения в няколко посоки – 1/ бизнес активност, 2/
принадлежност към органи на политически партии и ЮЛНЦ,
3/ съвместяване с друга публична позиция и др.


Чл.5 използва термина „професии“
/свързва се с работно време, назначаване
и т.н./ или „дейности“ /по-оперативен
характер/;
Несъвместимосттта се установява от орган
по избор или назначаване. Констатирането
й води до освобождаване от длъжност или
предсрочно прекратяване на мандат.
Според трайната практика на ВАС КПУКИ
установява несъвместимост само, ако във
връзка с нея е установен КИ.
Чл.6 Представителство






Три елемента на хипотезиса – 1/особен субект, 2/частен
интерес, 3/вземане на решение;
Забрана за представителство; съдържание – извършване на
действия от името и за сметка на представляваното лице;
необходимост от правомощия;
Различни примери на представителство на държавата и
общината – на общо събрание на търговско дружество;
междуведомствени и междуправителствени преговори и др.
Нормата не изисква - решението да е взето;
Нормата се поглъща при конкуренция със съставите на чл.7,
ал.1 и чл.8;
Липсва административна и съдебна практика.
Чл.7, ал.1 Забрана за
гласуване в частен интерес
Чл.7, ал.1 включва комулативно три юридически факта –
ЛЗПД, гласуване, във връзка с упражняване на правомощия и
частен интерес. Предвижда се забрана за упражняване на
гласуване в частен интерес.
Характерно за колективните органи, гласуването е
юридическа техника за участие при упражняване на
властнически правомощия.
- Изисквания – да е осъществено, не може да е предстоящо,
достатъчен е фактът на гласуване; не се изисква
едновременн участие в дебат, внасяне на предложение и
т.н.; законът не поставя условие как е гласувало лицето –
“за”, “против”, “въздържал се”; трябва да е в частен интерес;
гласуването следва да е по въпрос, който формира
материални права, в отделни случаи е възможно и по
процедурен въпрос, когато след гласуването се препятства
развитието на процедурата.
Без значение е прието ли е решението или не , какъв е
форума, характера на акта и начина на гласуване.
-
- изпълнително деяние – следва да е осъществено.
практика на КПУКИ :
1/ бюджетни решения на ОС- съветник гласува
бюджет, в който са предвидени условия на
обществена поръчка, която по-късно му е възложена
/влязло в сила/; съветник гласува определяне на
субсидия за спортният клуб в който работи и
получава заплата /отм. Р-е №8768/17.06.2013 по АХД
№756/13г., ВАС/.
2/ решения за откриване на процедури за продажба
или безвъзмездно учредяване на вещни права върху
имот – съветник гласува за откриване на тръжна
процедура за продажба на гора и след това печели
търга /отм. Р-е №4924/9.04.2013 по АХД №299/2013, ВАС/.
Съветник гласува за учредяване на безвъзмездно
ограничено вещно право на ползване на свързано
С него лице /потвърдено р-е №10279/23.07.2014 по АХД
№14725/13г., ВАС/.
3/ решения за промяна статут на имот – съветник
гласува земеделски имот на свързано с него лице
да придобие статут на урегулиран поземлен
/потвърдено р-е №10778/16.07.2013 по АХД №3582/13, ВАС/.
4/ кадрови въпроси – с-к гласува тъстът му да бъде
избран за управител на общинско ЕООД /потвърдено
р-е №6804/21.05.2014г. АХД №354/2014г., ВАС/.
-
Пример за чл.7, ал.1 в държавната администрация
- служител на МОСВ – член на ВЕЕС гласува
решение за предложение до министъра за
одобрение на четири проекта в изготвянето, на
които участва свързано лице /потвърдено с р-е
Чл.7, ал.2 Оказване на
влияние


Хипотезис на чл.7, ал.2 – ЛЗПД, частен интерес,
използване на служебно положение за оказване
на влияние, два алтернативно предвидени случая
– подготовка и приемане на актове и контролни и
разследващи функции; в хипотезиса на нормата
не се съдържа изискване за резултат;
влиянието е въздействие върху определено
лице, в чиито правомощия влиза извършването на
съответната дейност; лицето, върху което се
влияе може да е едноличен или колективен орган.



Форми на влияние – молба, указание,
разпореждане;
Възможност за ползване на всички
доказателствени средства. Факти за оказано
влияние са - наличието на роднински връзки или
на йерархическо надмощие на този, който оказва
влияние върху този, върху който се оказва.
практика на КПУКИ – зам.-кмет на община, във
връзка с приемане на резултати от обществена
поръчка, възложена на дружество на свързано
лице от подчинени на него служители /потвърдено ре №5655/23.04.2013г. По АХД №13532/12г., ВАС/.
Чл.8, изр. първо - Забрана за издаване на
актове, сключване на договори и други
дейности в частен интерес.
Чл.8, изр. Първо предвижда четири алтернативни забрани
– да участва в подготовка, обсъждане, приемане, издаване и
постановяване на актове; да изпълнява контролни или
разследващи функции; да налага санкции в частен интерес;
Важно е да е налице поне една от тези предпоставки.
1. Без значение е характерът на акта – административен,
законодателен, съдебен; възможно е да е с различни
последици – заповед , протокол; определения за
подготовка /предложение, действия по съставяне и
съгласуване/, обсъждане /участие/ и издаване
/юридическо приемане/; Примери за актове – закони,
заповеди, актове за повишаване в ранг, атестационни карти,
протоколи за приемане-предаване и др. Примери – четирима
служители на ИА на МО подписват протоколи /издаване на
акт/ за приемане на работа като частни лица /потвърдено р-е
№3732/18.03.2014г., АХД №14723/13г. ВАС, 7 отд/.
2. Контролни функции – наблюдават се за лица,
които заемат експертни и ръководни длъжности в
контролни органи. Пример - служител на МО
контролира изпълнение на обществена поръчка в
свой и на свързано лице частен интерес – р-е
№13092/9.10.2013г. По АХД №2911/13г. ВАС.
Какво може да се контролира – изпълнение на
обществена поръчка, спазване на финансови
правила и дисциплина и др.
3. Разследващи функции – характерен за
разследващи органи, прокурор и др.
4. Налагане на санкции – най-често се визират

Чл.8, изр.второ – забрана за сключване
на договори и извършване на дейности
в частен интерес
Две алтернативни забрани
– сключване на
договори или извършване на други дейности в
частен интерес при изпълнение на правомощия;
1. Възможни са граждански и
административни договори – продажба,
концесия, за извършване на услуга обществена
поръчка – важното е да носят облага. Договорът
следва да е сключен в изискуемата от закона
форма; процедурата по сключването му трябва
да е приключила – преговори или изготвен проект
не покрива състава на нормата;
Практика на КПУКИ – директор на РЗОК сключва 4 договора
с търговско дружество, в което свързани лица притежават 97%
от капитала на ООД – изпълнител по договора / потвърдено с ре №15558/25.11.2013г. АХД №8592/2013г. ВАС; д-р на у-ще
подписва договор за възлагане на поръчка със свързано лице
/потвърдено с р-е №5704/25.04.2014г. По АХД №2089/14г. ВАС/.
2. Хипотеза 2 на чл.8, изр.второ – дейности в частен
интерес. Общ състав, който покрива хипотези непопадащи в
чл.7,8-10.
Възможно е устно чрез конклудентни действия, пример
ръководител дава устни указания на подчинен.
Чл.9 Забрана за разходване на средства,
издаване на разрешения, осъществяване
на контрол в частен интерес на ЛЗПД
или на свързани юридически лица
- Типичен казус на конфликт; специални хипотези на чл.8; всички
в частен интерес на свързани юридически лица; връзка участие в
органи или притежаване на дялове или акции.
- 4 алтернативно предвидени забрани;
1. разпореждане с имущество – отчуждаване на определено право
от патримониума на държавата или общината; изисква се краен
елемент от фактическия състав;
2. разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, както и
фондове на ЕС в правомощията влиза директно да оперира с тези
средства, предполага подписване на документи.
3. издаване на удостоверения, разрешения и лицензии – последните
две са конститутивни актове, тъй като създават права за в бъдеще
на свързаното юридически лице;
4. осъществяване на контрол – забрана обхваща и контрол върху
предходните три дейности.
Чл.10 Забрана за ползване
на информация
- чл.10, ал.1 установява забрана за ползване на информация в
-
-
частен интерес от ЛЗПД.
Информацията трябва да е получена при изпълнение на
задълженията по служба.
Информацията следва да се разбира като данни и факти, не
и като ноу-хау или опит; две алтернативни форми на
забраненото деяние – използване или разрешение за
използване.
Забраната е скрепена с период - през периода на заемане
на длъжността и до една година след напускането.
Чл.10, ал.2 – забрана за консултантска дейност по
отношение на лица, заинтересовани от издаваните му
актове, валидна е само за периода на заемане на
властническата позиция и по отношение на подконтролни
лица; терминът „дейност“ не предполага задължително да
има договор или да е налице траен характер.
Чл.11 Забрана за търговска
реклама




- Забраната е за ЛЗПД и обхваща две
алтернативни форми – даване на съгласие или
използване на служебно положение за търговска
реклама.
Забранява се самото ползване на позицията.
Специфична цел - търговска реклама; липсва
легално определение в ЗПУКИ що е търговска
реклама.
Изискване за възмездност.
Чл.21 Ограничения за ЛЗПД
след освобождаване на
длъжността



Ограниченията за ЛЗПД, които продължават да
действат след излизане от властта са характерни
за института на КИ;
Мотиви на законодателя са два –
предотвратяване използването на властова
позиция за осигуряване на доход или работа
/чл.21/ и недопускане на натрупани връзки и
познанства в полза на частния сектор/чл.22/;
Ограничението е за 1 година напред.
Чл.21 Забрана за сключване на 1/трудови или
2/други договори за изпълнение на контролни и
ръководни функции в стопански юридически
лица; 3/участие в капитал на дружество, 4/
участие в орган на управление или контрол.




Условия – 1/ в последната година от заемане на
длъжността; 2.1/ осъществявало действия на разпореждане,
регулиране или контрол по отношение на тях или 2.2./
сключвало договори /от всякакво естество – без значение е
предмета и срока на договора.
Ограничението важи за срок от една година след
освобождаването и само по отношение на дружества и
кооперации, с които лицето е работило, бидейки на
властова позиция.
Не всички лица са задължение по чл.21 – действието на
нормата е изключено по отношение на членове на
колективни органи или ЛЗПД, съставляващи органи с обща
компетентност – изрично посочени.
Няма да е налице нарушение на чл.21 , ал.1 ако сключеният
договор не е за ръководни функции, визираните действия са
извършени повече от 1 г. преди напускане и т.н.
Чл.22 Ограничения за участие или
представителство на частни фирми
пред органи, възлагащи поръчки или
усвояващи фондове на ЕС

Чл.22, ал.1 не е свързано с действия по
отношение на конкретни юридически лица;
ограниченията следват от заеманата позиция и са
принципни; произтичат от характера на работата;
забраните са валидни за всяко физическо и
юридическо лице, но само пред институцията,
в която ЛЗПД е работило.


Условия – 1/ ЛЗПД, 2/ в последната година
преди напускане - участва в провеждане
на обществени поръчки или в процедури
свързани с предоставянето на средства от
ЕС.
Забрани - 1.1. да участва или 1.2. да
представлява физически и юридически
лица в такива процедури пред
институцията, в която е заемало
длъжността.





Забраните са валидни за срок от една година и то само пред
институцията, в която лицето е работило ; без значение е
ръководна или експертна длъжност е заемало;
“участие” – всякаква форма на принос в съответната
процедура; касае се за фактически действия – изготвяне и
подаване на оферти или междинни доклади; получаване
съобщения, подаване на жалби и др.
“представителство” – може да включва и правни
действия, от името и за сметка на представляваното лице;
Ал.2 въвежда единствената забрана за юридически лица,
които ЛЗПД е съдружник, участва в капитала или
ръководство – да не участва в процедури по фондовете на
ЕС.
Съдебна практика – р-е №9803/28.06.13 по АХД №3581/13г., ВАС.
БЛАГОДАРЯ ЗА ВНИМАНИЕТО!
Николай Николов
Врид председател на КПУКИ
