Transcript matrimonio… - Familias por la Diversidad

Una aproximación a la familia no tradicional
Petronila García López
Área Derecho Civil
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Universidad de Jaén

La institución familiar, como realidad
sociológica prejurídica, ha sufrido un giro
copernicano en la España de los últimos
años, que ha determinado el advenimiento
de un nuevo Derecho de Familia
◦ Requerimientos jurídicos y legislativos del Estado
Social y Democrático de Derecho
◦ Modificaciones radicales que la propia sociedad
ha introducido en sus relaciones familiares.

La institución familiar
era monogámica,
patriarcal, jerárquica,
◦ regida despóticamente en
lo personal y administrada
en lo patrimonial por el
esposo-padre,


discriminatoria
estrechamente vinculada
a la Iglesia a través del
sistema de matrimonio
religioso obligatorio y
regida por los fines,
principios y reglas
propios del Derecho
canónico.
Modelo codificado de familia
que acogió el CC



El sistema matrimonial mudó hacia un
modelo opcional y múltiple en cuanto a la
forma, pero civil obligatorio en cuanto a la
existencia de una única institución
reconocida por el Estado,
el matrimonio se centra en la idea de
comunidad de vida,
se reconoce el divorcio
◦ se acoge el modelo de divorcio-remedio o
divorcio-ruptura
◦ pero siempre basado en una previa
separación matrimonial que asegure la
imposibilidad de reconciliación,


se democratizan absolutamente las
relaciones conyugales y paterno-filiales,
se amplía el margen de la autonomía de la
voluntad de los cónyuges,
◦ para regular el régimen económico
◦ Para regular las consecuencias de la ruptura
matrimonial a través del convenio regulador,
Reforma de 1975 y Ley
de 7 de julio de 1981

En menos de 20 años, esos cambios se han quedado estrechos. Y la
propia sociedad española se ha encargado de ponerlo de manifiesto
a través de varios fenómenos:
◦ Proliferación de las uniones de hecho homo y heterosexuales, (reguladas
de manera diferente) por numerosas legislaciones autonómicas
◦ Aumento exponencial del número de rupturas matrimoniales
◦ Constatación por los tribunales de la inutilidad y el tremendo desgaste
personal que supone tener que demostrar el incumplimiento grave o
reiterado de los deberes conyugales, o perseverar públicamente en la
ruptura para alcanzar el divorcio, con la consiguiente consagración por
vía jurisprudencial de una única causa de divorcio, consistente en la
pérdida de la affectio maritalis,
◦ Participación creciente del padre en las tareas de atención a los hijos
◦ Internacionalización de la familia, fruto de la presencia de un 10% de
inmigrantes en la sociedad española,
◦ Importante corriente sociológica favorable al matrimonio homosexual
◦ Liberalismo sexual y proliferación de relaciones extramatrimoniales,
estables o esporádicas
Nueva reforma
 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se
modifica el Código civil en materia de
derecho a contraer matrimonio
 Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separación
y divorcio
 Ley
54/2007, de 28 de diciembre, de
Adopción internacional

Ciertamente hablar de los cambios que han
supuesto tales cambios legislativos, en
concreto la Ley 13/2005, después de casi
cinco años de vigencia y dado el grado de
saturación doctrinal que se ha producido en
este período donde se ha escrito de todo y
por todos, esconde como ventaja que ha
transcurrido
tiempo
suficiente
para
comprobar el grado de eficiencia de esta Ley.
Fuente: http://en.wikipedia.org/wiki/Same-sex_marriage_in_Spain
Contexto social y jurídico

Regulación de las formas de convivencia de
parejas homosexuales (más allá de la simple
convivencia de hecho) varía de un Estado a otro,
◦ concepciones sociales imperantes,
◦ las propias tradiciones sobre el matrimonio y la familia,
◦ el marco constitucional establecido.

Distintas orientaciones que varían desde
◦ Mantenimiento de estas parejas al margen y distanciadas
del estatuto matrimonial,
◦ Amplio abanico de posibilidades intermedias (regulación
del nuevo modelo de pareja junto al matrimonio y no
dentro de él):
 Parejas registradas (con uno u otro nombre) a las que se dota
de un estatuto más o menos próximo al del matrimonio, con
normas específicas, en particular en materia de adopción y
filiación.
◦ Apertura del matrimonio a las parejas homosexuales,
Contexto social y jurídico


Modelo nórdico:
En 1989 se promulga en Dinamarca una Ley que permitía a
las parejas homosexuales registrar su unión
◦ según un acto civil idéntico al del matrimonio
◦ Los efectos se remitían a la legislación aplicable al matrimonio
(con algunas excepciones: en materia de adopción, acceso a
técnicas de reproducción asistida, o atribución de la patria
potestad).

Este modelo fue adoptado:
◦ en 1993 en Noruega,
◦ en 1996 en Islandia
◦ en 2001 en Finlandia (no permite la adopción conjunta y se
distancia más del matrimonio).
◦ en 1994 en Suecia (determinadas restricciones establecidas
inicialmente en los ámbitos apuntados fueron suprimidas en
2002)
Contexto social y jurídico

En Holanda
◦ En 1993, se introdujo el contrato de vida en común (con efectos inter
partes);
◦ En 1998, se reguló la pareja registrada, abierta a parejas de igual o
distinto sexo, y cuyos efectos se determinaban por remisión al régimen
matrimonial, aunque con algunas diferencias en materia de adopción.
◦ En 2001: se abre la institución matrimonial a parejas del mismo sexo
 Se permite la adopción conjunta en Holanda;
 Se mantienen diferencias con el matrimonio heterosexual (adopción internacional
y presunción de paternidad)

En Francia, en 1999 se establece el llamado "pacto civil de
solidaridad", situado en el ámbito del derecho de obligaciones, pero
con perfiles que lo aproximan a la institución matrimonial (aunque
abierto a parejas del mismo sexo, no se permite a éstas adoptar
conjuntamente)
Contexto social y jurídico

Se podría distinguir una triple perspectiva a la
hora de enfocar el tratamiento de este tema:
◦ Constitucional
◦ Civil
◦ Derecho internacional privado.

Artículo 32 CE
◦ 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio con plena igualdad jurídica.
◦ 2. La Ley regulara las formas de matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los
cónyuges, las causas de separación y disolución y sus
efectos.



Es un derecho fundamental de la persona
Este derecho no es susceptible de recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional
El desarrollo de este derecho no está reservado a
Ley orgánica.

Con la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de
1 de julio, por la que se modifica entre otros,
el articulo 44 del CC se establece:
◦ 1.El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio conforme a las disposiciones de este
Código.
◦ 2.El matrimonio tendrá los mismos requisitos y
efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo
o de diferente sexo.
DICTAMEN de la Comisión Permanente del
Consejo de Estado:


El art. 32 CE reconoce un derecho constitucional al
matrimonio entre el hombre y mujer y no lo reconoce, en
cambio, a las parejas del mismo sexo.
La mención expresa del “hombre y la mujer” en dicho
artículo no impide por sí que el legislador pueda extender
a parejas homosexuales “un sistema de equiparación por el
que los convivientes homosexuales puedan llegar a
beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del
matrimonio”.

La doctrina jurídica considera mayoritariamente como uno
de los elementos inherentes al matrimonio lo que se ha
llamado
el
principio
de
heterosexualidad,
esta
consideración viene determinada por las condiciones
espacio temporales en que la realidad española está
inserta, esto es, por una tradición jurídica de muchos
siglos y por las concepciones existentes en los países de
nuestro entorno.
•La hoja de ruta comprende cuatro etapas:
Las1. discriminación
exigencias dede
recognoscibilidad por la
las relaciones homosexuales,
conciencia
dediscriminación
cada tiempoy por
y lugar
unidadeatrato,
la
2. la luchasocial
contra la
la igualdad
necesaria
estabilidad de
la materia
las
3. El reconocimiento
jurídico
de lasabordada
uniones yafectivas
exigencias
de seguridad jurídica imponen que las
homosexuales
innovaciones
el legislador
introduzca
en esta
4. la apertura que
del matrimonio
a las personas
del mismo
sexo
materia estén
respaldadas
por un
amplio
•Dentro
del ámbito
europeo,
todos
los consenso
países han
político y social
dotadas
de especial
recorrido
ya las ydos
primeras
etapas,certeza.
se encuentran
 consolidando
Es preferiblela tercera
una acción
firmemente
y muy gradual
pocos han
concluido ya
sustentada
a un cambio traumático desprovisto de
este
itinerario:
la Holanda
necesaria
seguridad
y firmeza,
aunque
ello no
-2000-,
Belgica -2003-,
Portugal
-2010-.
suponga acoger en esta iniciativa el reconocimiento
•En
contexto
español
se ha pasadode
de la
de elun
"derecho
al matrimonio"
lassegunda
parejasa la
cuarta
etapa sin solución de continuidad puesto que
homosexuales.
allá de las leyes
autonómicas
de parejasque,
de hecho
más
Es especialmente
significativo
al respecto
en
losprimera
pocos la
ordenamientos
europeos
en que
se ha la
(la
de Cataluña de
1998) que
reconocían
llegado a de
soluciones
análogas
a las
ahora
posibilidad
unión entre
personas
del que
mismo
sexo,
propugna
el Anteproyecto,
éstas han
no
se ha elaborado
una ley estatal
previasido
a laelLey
resultadoque
de regulara
una previa
por
fases,nique
el las
13/2005
lasevolución
parejas de
hecho,
para
legislador ha ido plasmando en etapas sucesivas.
heterosexuales ni para las parejas homosexuales.

Estudio del Consejo General del Poder
Judicial


Desde la literalidad y sentido del art. 32.1 CE bien
podría decirse que la referencia que se hace al
hombre y a la mujer y no a “todos” o a “las
personas” es porque para el constituyente de
1978 era obvio el carácter heterosexual de la
unión matrimonial.
Cabe sostener que la necesidad jurídica de esas
personas que optan por llevar una vida en común
sobre la base de una circunstancia subjetiva –su
tendencia sexual- no pasa necesariamente por
abrirles el instituto del matrimonio, que tiene
unos caracteres propios y genuinos (como la
heterosexualidad), sino por indagar la posibilidad
de crear una figura jurídica propia que satisfaga
esas aspiraciones, pero sin alterar el contenido
esencial del matrimonio…
Real Academia Española de la Lengua



Ve inadecuado utilizar la palabra matrimonio
para
designar
las
uniones
entre
homosexuales.
Entiende que la palabra no se puede aplicar
por su propia esencia etimológica.
Designar con la palabra matrimonio las
uniones entre personas del mismo sexo es
una impropiedad lingüística
y en la
propiedad lingüística no puede entrar el
Gobierno.

El TC ha tenido que resolver varias cuestiones de
inconstitucionalidad contra la Ley presentadas por diversos jueces
encargados del Registro Civil
◦ En el 2005 se plantearon dos cuestiones de inconstitucionalidad: una
juez de Denia (Alicante) y otra de Telde (Gran Canaria).

En el ATC 12/2008, de 16 de enero, que resolvió la última cuestión
de inconstitucionalidad ha concluido que:
◦

el juez encargado del RC no está facultado con ocasión de la tramitación
de un expediente matrimonial para plantear una cuestión de
inconstitucionalidad.
Respecto a la posición institucional del Juez encargado del RC en la
tramitación de un expediente matrimonial, el Tribunal declaró:
◦ Ni en el
desempeño de dicha actividad desarrolla una función
jurisdiccional, al integrarse en la estructura administrativa del RC, bajo la
dependencia funcional que no orgánica del Ministerio de Justicia, ni
puede calificarse de jurisdiccional la decisión, pese a su denominación
de Auto que ha de adoptar en el expediente matrimonial aprobando o
denegando la celebración del matrimonio, al ser susceptible de recurso y
revisión ante un órgano administrativo, por lo que tampoco en modo
alguno dicha decisión puede merecer la consideración de
“pronunciamiento decisivo o imperativo de una resolución judicial.

¿Pueden las autoridades españolas que deben
aplicar la Ley alegar objeción de conciencia para
negarse a la celebración de este tipo de
matrimonios?
Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial de 22 de noviembre de 2006 sobre
denegación del derecho de objeción de conciencia
en expedientes matrimoniales entre personas del
mismo sexo, ha afirmado que:
◦ El estricto sometimiento del Juez al principio de legalidad
– cualquiera que sea su específico cometido profesional,
siempre que el mismo sea realizado, precisamente por y
en su condición de juez- impide considerar como
conforme a derecho la objeción de conciencia planteada
por el recurrente, en la medida en que la admisión de su
ejercicio supondría dar carta de naturaleza a la
inaplicación, por su parte ( y con base en razones
religiosas), de una norma legal que, en su calidad de
miembro del Poder Judicial está llamado a aplicar, sin
que por lo demás, exista norma constitucional o legal
que acapare o posibilite una tal posibilidad en el caso
concreto examinado.

REFLEXIONES: Sobre este tema, me limito a
constatar que
◦ No prosperó el intento de introducir en el Senado una
Enmienda en el Proyecto de ley donde expresamente
se recogiese tal posibilidad,
 La objeción de conciencia sí se recoge en el art. 3 de la
reciente ley canadiense sobre matrimonio homosexual.
◦ Ahora bien, que no se recoja en la ley no creo que
signifique que automáticamente se niega esta
posibilidad;
 La ley holandesa tampoco lo hace y, sin embargo, en los
Países Bajos se ha admitido que los funcionarios con
objeciones de tipo religioso a estos matrimonios puedan
remitir el caso a otra autoridad del mismo municipio o de
uno cercano;
◦ Con toda probabilidad resulta una medida más
proporcional remitir la tramitación del expediente y/o
la celebración del matrimonio a otra autoridad cercana
sin reservas de conciencia, que obligar a quien las
tiene a hacer algo contrario a sus creencias.

El matrimonio es a día de hoy, un contrato o negocio jurídico bilateral
de carácter familiar, cuya celebración implica la aceptación del
contenido del mismo, siendo éste la comunidad de vida integrada por
derechos y obligaciones, personales y patrimoniales establecidos en el
CC. Heterosexualidad/homosexual:
Con la Ley
◦ Monogamia: el matrimonio es la unión de dos personas, no se admite
13/2005
dede1colectivización
de julio por
que se
modifica
ninguna
otra fórmula
de lasla
relaciones
afectivas.
◦ Comunidad
existencia. La de
celebración
del matrimonio
se encuentra
el CCde vida
en y materia
derecho
a contraer
dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende
matrimonio,
ser uno de
cualesquiera
aspectos España
de la vida,ha
quepasado
se afrontaa comúnmente
por los
cónyuges,
que ninguno
pierda ha
su propia
individualidad.carta
los sin
países
que
otorgado
de
◦ Estabilidad (pero disoluble): como consecuencia de lo anterior debemos
naturaleza al matrimonio homosexual.
considerar la nota de la estabilidad o permanencia como inherente a la unión
matrimonial.
◦ Solemnidad: pues la prestación del consentimiento matrimonial es un acto,
además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades
que garantizan la concurrencia de los presupuestos requeridos legalmente.
 Es mas, de no cumplirse estos requisitos formales, la convivencia que reúna todos los
requisitos o presupuestos anteriores habrá de considerarse técnicamente como una
unión de hecho (denominada además de múltiples formas: unión libre, concubinato,
convivencia more uxorio, pareja de hecho, matrimonio sin papeles, etc) y
popularmente en Andalucía se utiliza el expresivo término de “arrejuntamiento”.

La técnica legislativa utilizada para llevar a cabo una reforma
de tanto calado destaca por su especial simplicidad, ya que
se limita a añadir un segundo párrafo al art. 44 CC:
◦ El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
conforme a las disposiciones de este Código
◦ El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo


¿ Por qué si el legislador ha pretendido la equiparación entre
matrimonio homo y heterosexual, en el primer precepto legal
que lo regula, el art. 44 CC, comienza diferenciándolos?
Si se trata de la misma institución,
◦ qué sentido tiene que el primer párrafo del art. 44 CC se refiera
al matrimonio entre hombre y mujer
◦ Y el segundo al matrimonio entre personas del mismo sexo

Disposición Adicional Primera de la Ley
establece con carácter general que
13/2005,
◦ “las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna
referencia al matrimonio se entenderán
independencia del sexo de sus integrantes”.

aplicables
con
El resto de la reforma se ha limitado a sustituir los
términos
◦ “el marido y la mujer”: “cónyuges” o “consortes”;
◦ el padre y la madre”: por el de “progenitores”


No ha habido modificación alguna en aquellos preceptos
en que se habla genéricamente de padres, siendo una
terminología no idónea cuando los miembros de la pareja
sean mujeres.
La referencia al marido y la mujer se mantiene en los arts.
116, 117 y 118 relativos a la presunción de paternidad del
marido,
◦ cuestión en la que la “naturaleza de las cosas”, se impone sobre
cualquier pretensión legal (N. BOBBIO. )
La adopción por y en matrimonios homoparentales

No se otorga expresamente a los cónyuges del
mismo sexo la posibilidad de adoptar
◦ La supresión de la heterosexualidad como característica
del matrimonio y la atribución de los mismos efectos a los
matrimonios entre contrayentes del mismo o diferente
sexo lleva consigo la posibilidad de que dos varones o dos
mujeres adopten conjunta o sucesivamente

La apertura se hace sin ningún tipo de cortapisa o
graduación.
◦ En este momento España es uno de los pocos países del
mundo que admite todo tipo de adopción por parte de dos
personas de mismo sexo.

El debate técnico acerca de la adopción por parejas
homosexuales exige discriminar la adopción
interna y la adopción internacional


Adoptante individual en solitario
Adoptante individual en relación de pareja estable o en matrimonio
◦ Adopción por uno solo de los miembros de la pareja o matrimonio sin que
el otro sea el progenitor del menor
◦ Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio


Adopción por matrimonio homosexual
Adopción por pareja de hecho homosexual
Adopción individual
Adoptante individual en solitario


Admisibilidad legal: Siempre ha estado admitida esta
posibilidad en el CC español
Probabilidad real: la normativa de las CCAA priorizan a la hora
de valorar la idoneidad de los solicitantes que se trata de
unión conyugal/de hecho
◦ Art. 37 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de
acogimiento familiar y adopción JA:
La selección de los
solicitantes más idóneos se llevará a cabo mediante la aplicación
de los siguientes criterios: (…) Composición familiar: tendrán
preferencia las solicitudes presentadas por miembros integrantes
de una unión conyugal o de hecho que reúnalos requisitos de la
Disposición adicional tercera de la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre.
 Las referencias de esta ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar
simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y a la
mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por
relación de efectividad análoga a la conyugal.
Adopción individual
Adoptante individual en relación de pareja estable o en matrimonio
Adopción por uno solo de los miembros de la pareja o matrimonio sin
que el otro sea el progenitor del menor

Es difícil que se produzca esta situación
Adopción individual
Adoptante individual en relación de pareja estable o en matrimonio
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio


Adopciones internas
Es el supuesto normal de adopción individual.
Puede ocurrir:
◦ Existe otro progenitor determinado legalmente respecto
del cual se extinguen los vínculos al asentir la adopción
(supuesto poco probable) o que esté privado de la patria
potestad
◦ El otro progenitor no existe por haber muerto o haber
sido declarado fallecido
◦ El otro progenitor no está determinado legalmente
◦ El hijo ha sido concebido por inseminación artificial con
donante anónimo (sólo en el caso de mujeres)
◦ Se trata de hijo adoptivo del cónyuge
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio

art. 178 CC:
◦ 1.La adopción produce la extinción de los vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia anterior.
◦ 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos
con la familia del progenitor que, según el caso,
corresponda:
 Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del
adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
 Cuando sólo uno de los progenitores haya sido
legalmente determinado y el adoptante sea persona de
distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal
efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el
adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo
vínculo haya de persistir.
◦ 3. Lo establecido en los apartados anteriores se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre
impedimentos matrimoniales
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio



Adopción interna por una mujer del hijo biológico de su
cónyuge-mujer generado a través de las técnicas de
reproducción asistida
La ley dejó sin respuesta la cuestión de la maternidad
cuando ésta tuviera lugar en el seno de un matrimonio de
mujeres en el que una de ellas se hubiera sometido a las
técnicas de reproducción humana asistida.
Hubo que esperar hasta la Disposición adicional primera
de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas, para que se modificará el art. 7 de la Ley
14/2006, permitiendo que
◦ la mujer casada con la usuaria de las técnicas de reproducción
asistida pueda consentir que se determine a su favor la filiación
respecto del así nacido

De manera que se admite la posibilidad de una filiación
matrimonial a favor de dos mujeres.
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio


RDGRN de 2009 : Dos ciudadanos españoles,
varones y casados en España en el año 2005,
solicitan la inscripción del nacimiento de sus
hijos, nacidos en San Diego (California), en
octubre de 2008, mediante gestación de
sustitución.
El encargado del Registro Civil Consular
deniega la solicitud en base al artículo 10 de
la Ley 14/2006 , sobre técnicas de
reproducción humana asistida.
◦ Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de
una mujer que renuncia a la filiación materna a favor
del contratante o de un tercero.
◦ La filiación de los hijos nacidos por gestación de
sustitución será determinada por el parto.

ARGUMENTOS
delalaResolución
Resolución no
para
mantener
que la de
certificación
No
es cierto que
propicie
un fraude
ley.
registral extranjera de nacimiento con filiación de dos sujetos
A partir de estos momentos todos los matrimonios que
varones no es contraria a nuestro orden público internacional, es
deseen
tener hijos
naturales
a través
de una gestación por
decir
a los principios
básicos
de nuestro
Derecho.
sustitución,
tanto se
si admite
se trata
de matrimonios
◦ En
el Derecho español
la filiación
a favor de dosheterosexuales
varones en caso
como
si sesin
trata
matrimonios
homosexuales,
de
adopción,
que de
quepa
distinguir entre
hijos adoptadossaben
e hijosel
naturales,
que ambos
son iguales
la ley, de(o
acuerdo
conpaís
el artículo
camino. yaBasta
trasladarse
a ante
California
a otro
cuya
14
de nuestra Constitución.
legislación
autorice dicha gestación por sustitución) para
◦ No permitir que la filiación de los nacidos conste a favor de dos varones
conseguirlo.
resultaría discriminatorio por una razón de sexo, (art. 14 CE), puesto que el
La 7.3
puerta
está
abierta
paraque
defraudar
artículo
de la Ley
14/2006
permite
la filiación la
de prohibición
un hijo conste del
en
el
Registro 10
Civilde
a favor
de 14/2006.
dos mujeres.
artículo
la Ley
 «Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra
No esmujer,
cierto
que
la inscripción
enante
nuestro
Registro
Civil de
ésta
última
podrá manifestar
el Encargado
del Registro
Civilhijos
del
domicilio
que consiente
en que cuando
hijo de su cónyuge,
se
naturales
porconyugal,
gestación
de sustitución
nonazca
sea el
contraria
a nuestro
determine a su favor la filiación respecto del nacido».
orden público internacional.
◦ El interés superior del menor (art. 3 de la Convención sobre los derechos
del niño
Es 1989),
manifiestamente
exige que éstos
contrario
queden al a
cuidado
la dignidad
de los sujetos
que que
nuestra
han
dado
su consentimiento
para ser
padres, reconoce
así como el aderecho
de todo
Constitución
y nuestra
sociedad
la mujer.
Es
menor a gozar de una identidad única.
contraria a los principios básicos de nuestro Derecho.
◦ Los interesados no han incurrido en fraude de nuestra ley, concretamente
de la prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 14/2006.
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio
◦ Artículo 176 CC
◦ 1. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en
cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del
adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.
◦ 2. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta
previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes
que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio
de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa
a la propuesta.
◦ No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
 Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por
consanguinidad o afinidad.
 Ser hijo del consorte del adoptante.
 (…)
◦ 3. En los tres primeros supuestos del apartado anterior podrá
constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si
éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los
efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraerán a la
fecha de prestación de tal consentimiento.
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio



REFLEXIÓN: ha llegado el momento de cuestionarse la idoneidad del
privilegio que en nuestro ordenamiento recibe la adopción por parte
del cónyuge.
La “reconstrucción” de la familia que podemos llamar “ideal” basada
en la sustitución de un padre o madre que ya no existe o que no
cumple sus deberes más elementales como tal, por parte del nuevo
cónyuge del otro progenitor podía tener su cierto sentido en los
momentos históricos en los que ese segundo matrimonio (o una
segunda unión) era casi un seguro de estabilidad.
Es muy discutible que esto sea ya así; el crecimiento exponencial del
número de divorcios en los últimos tiempos y el más que probable
aumento en un futuro próximo, pone bien a las claras que es algo
más que posible que el nuevo padre o madre adoptivo del hijo
desaparezca de la vida de éste al mismo tiempo que desaparece el
matrimonio con la madre o padre biológicos
Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio

Todo ello sin que pueda entrar ahora en las verdaderas motivaciones que
pueden estar detrás de este tipo de adopciones
◦ deseo efectivo de asumir la paternidad,
◦ utilizar la adopción como un mecanismo para borrar definitivamente la imagen del
padre o madre biológicos y excluirlo de la vida de hijo
◦ aceptar la adopción del hijo del otro más por un deseo de agradar a éste que por la
verdadera voluntad de asumir la paternidad,



No debe extrañar pues que en los países de nuestro entorno se haya iniciado
un movimiento legislativo que somete la adopción por parte del cónyuge a
condiciones cada vez más estrictas.
Esto no quiere decir que se deba excluir todo vínculo jurídico entre los niños
y las parejas matrimoniales o no de sus progenitores, pues con frecuencia
esos niños desarrollan fuertes lazos afectivos y materiales que
necesariamente deberían encontrar en nuestro Derecho cauce institucional.
Otra cosa es que dicho cauce haya de ser necesaria y únicamente la adopción.
Adopción conjunta


A día de hoy, en el ordenamiento jurídico estatal una
pareja
homosexual
sólo
podrá
adoptar
conjuntamente si está previamente casada, cosa que
por el contrario no tienen por qué hacer las parejas
heterosexuales, con lo que supongo que estamos
ante una violación flagrante del principio de
igualdad.
DESPUES 2005:
◦ Art. 175.4 CC: Nadie puede ser adoptado por más de una
persona, salvo que la adopción se realice conjunta o
sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio
celebrado con posterioridad a la adopción permite al
cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. ….

ANTES 2005:
◦ Art. 175.4 CC: Fuera de la adopción por ambos cónyuges
nadie puede ser adoptado por más de una persona
Adopción conjunta
◦ Art. 37 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de
acogimiento familiar y adopción JA:
La selección de los
solicitantes más idóneos se llevará a cabo mediante la aplicación
de los siguientes criterios: (…) Composición familiar: tendrán
preferencia las solicitudes presentadas por miembros integrantes
de una unión conyugal o de hecho que reúnalos requisitos de la
Disposición adicional tercera de la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre.
 Las referencias de esta ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar
simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y a la
mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por
relación de efectividad análoga a la conyugal.
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La situación es todavía más grave si se piensa que tal
discriminación sólo se produce en el ámbito de las
adopciones sometidas al Derecho estatal, pues en las
legislaciones civiles de Navarra, Aragón Cataluña y País
Vasco, las parejas homosexuales no casadas también
pueden adoptar.
Adopción conjunta

Articulo 9 Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de
Parejas de Hecho de Andalucía
◦ Los componentes de las parejas de hecho podrán
iniciar ante la Administración de la Junta de
Andalucía, de forma conjunta, los procedimientos
para la Constitución de acogimientos familiares
simples o permanentes. A efectos de lo dispuesto
por el artículo 33 de la Ley 1/1998, de 20 de abril,
de los Derechos y la Atención al Menor, en relación
con los criterios de valoración de idoneidad
aplicados en dichos procedimientos, en ningún caso
podrá ser utilizado como factor discriminatorio la
opción o la identidad sexual de los solicitantes
Adopción conjunta
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Posibles problemas planteados por la
adopción internacional cuando los adoptantes
son una pareja homosexual.
La posibilidad de adopción de un niño
procedente de otro país por parte de una
pareja homosexual no depende de lo que diga
la ley española, sino de lo que establezca la
ley personal del niño
◦ art. 9.5 del CC
◦ Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional,
hecho en La Haya el 29 de marzo de 1993.
Adopción conjunta
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Precisamente por ello algunos países,
◦ Holanda,
 La ley que aprobó el matrimonio entre homosexuales,
admitió la adopción por homosexuales únicamente para
el caso de niños con residencia habitual en Holanda,
 Fin: evitar los recelos de los Estados de procedencia de
los niños y ante el temor de que se cortase así el flujo
de adopciones internacionales.
◦ Suecia,
 en el año 2002 admitió también expresamente la
posibilidad
de
adopción
internacional
por
homosexuales,
 reconociendo, después de consultas dirigidas a los
veinticinco países a los que acuden principalmente sus
nacionales para solicitar adopciones, que ninguno de
ellos se mostraba favorable a la adopción por dos
personas del mismo sexo.

Hemos de preguntarnos pues qué sucederá con la adopción internacional.
◦ Al respecto las autoridades políticas españolas ya han admitido que con algunos
(¿?) países las parejas homosexuales que pretendan adoptar pueden encontrar
ciertas dificultades (cabría preguntarse si tal vez a partir de ahora también
encontrarán dificultades las parejas heterosexuales).
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Lo que ya resulta insólito por su aparente deslealtad en las relaciones con
otros países es la solución que se intuye en la respuesta dada por esas
autoridades políticas ante el planteamiento de qué han de hacer los
matrimonios (o uniones estables, en su caso) homosexuales que quieran
adoptar en el extranjero.
◦ Art. 175.4 CC: Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la
adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio
celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los
hijos de su consorte. ….
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Parece que la solución pasa por que sólo uno de los miembros de la pareja
promueva la adopción internacional (ocultando, por supuesto, su
orientación sexual) y que el otro cónyuge proceda ya en España a la
adopción interna del hijo de su cónyuge.
Al margen de la utilización o no de los mecanismos de Derecho
internacional previstos para el seguimiento del efectivo cumplimento de las
obligaciones entre Estados en esta materia, no parece que la respuesta sea
la más respetuosa con las obligaciones asumidas por el Estado español.
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http://www.adopcionhomoparental.com/
Consejería para la Igualdad y Bienestar Social
- Junta de Andalucía
https://openaccess.leidenuniv.nl/dspace/bits
tream/1887/12584/4/Es%2Blo%2Bmismo%25
2C%2Bpero%2Bno%2Bes%2Bigual-WaaldijkDe%2BSchutter.pdf
http://www-same-sex.ined.fr/
http://www.elpais.com/todosobre/tema/derechos/homosexuales/123/