Transcript Slide 1 - Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Заверения, гарантии и гарантии возмещения
потерь в теории и практике германского права –
введение
18 февраля 2013 г.
Презентация для Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации
Содержание
I.
Краткий обзор правовых институтов
II.
Предусмотренные законом институты
III.
–
Краткий обзор
–
Право гарантий (Gewährleistungsrecht)
–
Culpa in Contrahendo
–
Обман (Arglistige Täuschung)
–
Утрата основания договора (Wegfall der Geschäftsgrundlage)
–
Деликтное право (Deliktsrecht)
Договорные институты
–
Краткий обзор
–
Заверения и гарантии (representations and warranties)
–
Специальные гарантии возмещения потерь (specific indemnity)
–
Положение о возмещении убытков
2
I. Краткий обзор правовых институтов
Заверения,
гарантии и
гарантии
возмещения
потерь
Право гарантий
(Gewährleistungsrecht)
Culpa in
Contrahendo
(Verschulden bei
Vertragsschluss)
Contract
Умышленное
введение в
заблуждение
(Arglistige
Täuschung)
Деликтное право
(Deliktsrecht)
Утрата основания
договора
(Wegfall der
Geschäftsgrundlage)
= Предусмотренные
законом институты
= Договорные
институты
3
II. Предусмотренные законом институты: краткий
обзор
Институт
Вина
Способы защиты прав
•
Устранение недостатков (основной
способ защиты прав)
Отказ от договора (rescission/rűcktritt)
Уменьшение покупной цены
Возмещение убытков
Компенсация напрасно понесенных
расходов
Право гарантий
Не требуется
(кроме для целей
возмещения
убытков)
•
•
•
•
Culpa in Contrahendo (вина при
заключении договора)
Умысел или
неосторожность
• Возмещение убытков
Обман
Умысел
Утрата основания договора
Деликт (обман или
противоречащее морали
умышленное причинение вреда)
•
Аннулирование договора с обратной
силой
Не требуется
•
•
Соответствующее изменение договора
Отказ от договора (rescission/rűcktritt)
Умысел
•
Возмещение убытков
4
II. Предусмотренные законом институты: право
гарантий (1)
• Право гарантий (Gewährleistungsrecht) применяется в случае купли-продажи
прав и товаров
• Подверглось изменениям в 2002 году в связи с реформой обязательственного
права (Schuldrechtsreform)
• Дефект правового титула (Rechtsmangel), ст. 435(1), 453(1), Alt.1 Гражданского
уложения Германии (BGB)
– Дефект =
невозможность передачи титула или отсутствие иных
прав (например, права голоса или права на получение
дивидендов), обременение правами третьих лиц
стоимость приобретенного права (например, наличие
(чрезмерной) задолженности у приобретаемой
компании, BGH NJW 80, 2408)
≠
• Ненадлежащее качество товара (Sachmangel), ст. 434.1 BGB
– Ненадлежащее
=
т.е. с отклонением от согласованного или «обычного»
качества (Beschaffenheit) продаваемых товаров
5
II. Предусмотренные законом институты: право
гарантий (2)
• Положения о ненадлежащем качестве применяются в отношении:
– Продажи отдельных активов
– Продажи предприятия в качестве «особого объекта» (актива), ст. 453 п. 1
2., Alt. 2 BGB (в котором кодифицирована сложившаяся судебная практика,
RGZ 63, 57; BGH NJW 1959, 1584)
– Сделок с акциями по аналогии с продажей предприятия, если имеет
место продажа действующего бизнеса, например, приобретение
«контроля» на основании устава и предусмотренных законом прав
миноритарных акционеров
– Судебная практика (компании с ограниченной ответственностью)
(+) приобретение 100% (RGZ 98, 289 (отменяет RGZ 59, 240; 86, 146);
BGH NJW 69, 184)
(+) приобретение 99,75% (BGH WM 70, 819)
(+) приобретение 75% (OLG Munich NZG 98, 593)
(-) приобретение 49% и 60% (BGHZ 65, 246; BGH NJW 80,
2408 (учитывая минимальное пороговое значение в размере не
менее чем 75%, позволяющее покупателю вносить изменения в
устав)
• Структура сделки (т.е. выбор между приобретением активов или
приобретением акций) обычно обусловлена налоговыми и (или)
коммерческими соображениями, а не правом гарантий
6
II. Предусмотренные законом институты: право
гарантий (3)
• «Предприятие» (независимо от того, совершается ли сделка с акциями или с активами)
=
совокупность прав и иных активов
≠
отдельные права или иные активы (кроме случаев, когда они
оказывают существенное воздействие на стоимость или на
работу предприятия, BGH NJW 70, 556; 95, 1547)
• Судебная практика: ненадлежащее качество предприятия
(+)
гостиница: используется в качестве борделя (RGZ 67, 86)
(+)
производство строительных лесов: существенный недостаток строительных лесов
(BGH NJW 79, 33)
(+)
невостребованность и плохая реализуемость ключевой продукции (BGH WM
78, 59)
(+)
аренда коммерческих помещений без передачи покупателю (BGH NJW 70, 556)
(+)
нераскрытая существенная задолженность (OLG Munich NZG 98, 593)
(+)
недостоверность значений долгосрочных показателей оборота и прибыли, в
зависимости от которых оценивается возможность получения дохода, но только если
это предусмотрено договором (BGH 77, 1538)

может быть правовая защита покупателя при помощи culpa in contrahendo
в случае недостоверности значений краткосрочных показателей оборота и
прибыли либо долгосрочных показателей оборота и прибыли, если они не
были согласованы в договоре (см. далее)
7
II. Предусмотренные законом институты: право
гарантий (4)
• Способы защиты прав
– Устранение недостатков (Nacherfüllung) как основной способ защиты прав
– Отказ от договора (Rücktritt)
– Уменьшение покупной цены (Minderung), т.е., снижение цены, которое
отражало бы уменьшение стоимости по причине наличия недостатков
– Возмещение убытков (Schadensersatz) в случае если продавец или лицо,
действующее от его имени, по неосторожности или умышленно вызвали
недостатки, знали о них или не знали, но должны были знать (ст. 249 и далее
BGB)
– Необходимо вернуть покупателя в то положение, в каком он находился бы,
если бы недостатки отсутствовали
– Произвести возврат в исходное положение (реституция) в натуре
(Naturalrestitution) в качестве основной формы компенсации
– Если это невозможно, то предусмотрена денежная компенсация
– Компенсация напрасно понесенных расходов (Aufwendungsersatz), т.е.
расходов, понесенных покупателем в расчете на надлежащее исполнение
договора
– Требуется наличие вины продавца
8
II. Предусмотренные законом институты: право
гарантий (5)
• Осведомленность покупателя
– В случае осведомленности покупателя способы защиты прав не
предусмотрены, ст. 442(1)(1) BGB
– Защита прав покупателя не предусмотрена и в случае неосведомленности по
грубой неосторожности, за исключением случая обмана или наличия гарантий
со стороны продавца, ст. 442(1)(2) BGB
– Не имеется прецедентов, когда покупатель признавался бы обязанным
проводить юридическую проверку, но в юридической литературе
высказывается предложение о том, что у покупателя может возникнуть
обязанность по проведению дополнительных проверок, если в ходе основной
юридической проверки обнаружатся недостатки
9
II. Предусмотренные законом институты: Culpa in
Contrahendo (1)
• Culpa in Contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss), ст. 311(2) BGB
• Требования
– Преддоговорные отношения между продавцом и покупателем
– Нарушение продавцом обязанности по проявлению добросовестности
– Вина продавца (умысел или неосторожность)
– Убытки покупателя
– Причинно-следственная связь между нарушением обязанности и убытками
покупателя
• Коллизия
– Право гарантий блокирует применение института culpa in contrahendo, если
нарушение продавцом обязанности по проявлению добросовестности
касается качества приобретаемого объекта (BGH NJW 09, 2120)
– В случае умышленного нарушения продавцом обязанности по проявлению
добросовестности (BGH NJW 09, 2120) (в таком случае также применяется
концепция обмана и предоставляется деликтная защита)
10
Предусмотренные законом институты: Culpa in
Contrahendo (2)
• Судебная практика
(+)
нераскрытие размера оборота, если определенный минимальный оборот (с точки
зрения продавца) является решающим фактором для покупателя (BGH NJW 1970,
653)
(+)
предоставление недостоверных данных, касающихся чистой прибыли (BGH NJW 77,
1538)
(+)
нераскрытие снижения оборота на 40% по причине прекращения действия договора
на обслуживание в течение 6 месяцев, предшествующих подписанию (BGH NJW-RR
96, 429)
(+)
нераскрытие существенной задолженности приобретаемой компании (BGH NJW 80,
2408; 01, 2163)
• Способы защиты прав
–
Возмещение убытков, ст. 249 и далее BGB
–
Как правило, ограничено убытками, понесенными в расчете на надлежащее
исполнение договора, т.е. необходимо вернуть покупателя в такое положение, в
каком он находился бы, если бы договор не был заключен
–
Исключение: необходимо вернуть покупателя в то положение, в котором он
находился бы, если бы договор был исполнен, в случае если бы договор был
заключен на более благоприятных условиях без нарушения обязанности по
проявлению добросовестности
11
II. Предусмотренные законом институты: обман (1)
• Ошибочное представление о качестве, имеющее существенное значение (Irrtum über
wesentliche Eigenschaften), ст.119(2) BGB, не применяется, если ненадлежащее качество
приобретаемого объекта может быть предметом права гарантий, BGH NJW 59, 1589
– Обман (arglistige Täuschung), ст. 123 BGB
• Требования
–
–
–
–
–
Обман покупателя путем умышленного предоставления недостоверной информации
или нераскрытия информации (при наличии предусмотренной законом или договором
обязанности по раскрытию информации)
Со стороны продавца или третьего лица
Приводит покупателя в заблуждение или способствует его заблуждению
Умысел продавца (или, в случае если обман совершен третьим лицом,
осведомленность или неосведомленность по грубой неосторожности со стороны
продавца)
Достаточно косвенного умысла, например, в случае заявлений общего характера (ins
Blaue hinein), если лицо, совершающее обман, учитывает недостоверность заявлений
• Коллизия
–
–
Не блокируется правом гарантий
Часто применяется в совокупности с деликтным иском, в рамках которого допускается
возмещение убытков несмотря на аннулирование договора
12
II. Предусмотренные законом институты: обман (2)
• Судебная практика
– Продавец не обязан (в отсутствие прямого запроса) раскрывать всю
информацию, относящуюся к сделке
– Продавец обязан раскрыть всю ту информацию, о которой он знает или должен
знать, что она имеет для покупателя существенное значение, например, по
причине того, что такая информация может повлечь утрату цели, преследуемой
при заключении договора
(+)
нераскрытие существенной задолженности приобретаемой
компании, которая может привести к ее несостоятельности (BGH
NZG 98, 506; 02, 644)
(-)
нераскрытие того обстоятельства, что основная часть прибыли
врача формируется за счет двух или трех пациентов, которые в
ближайшем будущем могут перестать пользоваться его услугами
(BGH 89, 763)
• Способы защиты прав
– Аннулирование договора в случае заявления покупателя о том, что его
умышленно ввели в заблуждение
– С обратной силой
13
II. Предусмотренные законом институты: утрата
основания договора (1)
• Утрата основания договора (Wegfall der Geschäftsgrundlage), ст. 313 BGB
• Требования
– Значительное изменение обстоятельств, послуживших основанием для сделки
– После подписания договора
– Не предвиденное ни продавцом, ни покупателем
– Невозможность продолжать исполнение договора для продавца или
покупателя с учетом распределения рисков в силу договора и закона
• Коллизия
– Право гарантий блокирует применение такого института, как утрата основания
договора, в случае ненадлежащего качества приобретаемого объекта (BGH
NJW 12, 373; NZM 08, 462)
14
II. Предусмотренные законом институты: утрата
основания договора (2)
• Судебная практика
(+) при заключении договора продавец знал, что покупатель предполагает, что
продавец не будет конкурировать с продаваемой логистической компанией.
При этом продавец, не опровергнув подобного предположения, начал
сотрудничать с основным конкурентом после подписания договора (BGH NJWRR 06, 1037)
(-) снижение объемов продаж после закрытия сделки (операционные риски
предприятия, как правило, возлагаются на покупателя) (OLG Düsseldorf, NJWRR 1993, 377)
• Способы защиты прав
– Соответствующее изменение договора
– Если изменение договора невозможно – прекращение договора
15
II. Предусмотренные законом институты:
деликтное право (1)
• Обман, ст. 823(2) BGB в связи со ст. 263 Уголовного кодекса Федеративной
республики Германия (мошенничество) (StGB)
• Требования
– Умышленное нарушение правовой нормы, направленной на защиту интересов
отдельных лиц (Schutzgesetz), такой как ст. 263 StGB
– Обман покупателя путем предоставления недостоверных сведений или
нераскрытия информации (при наличии обязанности ее раскрыть)
– Со стороны продавца или третьего лица
– Приводит покупателя в заблуждение или способствует его заблуждению
– Приводит к отчуждению покупателем своих активов
– Неблагоприятно сказывается на активах покупателя
– Умысел продавца
– Направленность на обогащение продавца или третьего лица
(Bereicherungsabsicht)
– Причинно-следственная связь между нарушением и убытками покупателя
16
II. Предусмотренные законом институты:
деликтное право (2)
• Умышленное причинение вреда, противоречащее морали (sittenwidrige
vorsätzliche Schädigung), ст. 826 BGB
• Требования
– Причинение вреда продавцом
– Противоречит морали
– Наличие умысла продавца
– Достаточно косвенного умысла, например, в случае заявлений общего
характера (ins Blaue hinein), если лицо, совершающее обман, учитывает
недостоверность заявлений
17
II. Предусмотренные законом институты:
деликтное право (3)
• Судебная практика
(+) ущерб, вызванный обманом со стороны продавца, квалифицируется как
умышленное причинение вреда, противоречащее морали и может стать
основанием для предъявления деликтного иска по факту мошенничества
(BGH NJW 60, 237)
(-) нераскрытие существенных обязательств по уплате налогов (OLG Cologne
NJW-RR 94, 1064)
• Способы защиты прав
– Возмещение убытков, ст. 249 и далее BGB
– Необходимо вернуть покупателя в то положение, в котором он находился
бы, если бы обман или умышленное причинение вреда, противоречащее
морали, не имели места
– Возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution)
как основная форма компенсации
– Если это невозможно, то предусмотрена денежная компенсация
18
III. Договорные институты: краткий обзор
Институт
Назначение
Заверения и гарантии
(representations and
warranties)
Распределение рисков в отношении неизвестных возможных
проблемных ситуаций
Специальные гарантии
возмещения потерь
(specific indemnity)
Распределение рисков в отношении известных возможных
проблемных ситуаций (например, касающихся налоговых
отношений или вопросов охраны окружающей среды)
Обязательства
Определение обязанностей после подписания договора
Положение о
возмещении убытков
Определение способов защиты прав в случае нарушения
договора
Разработаны практикующими юристами в 1980-х годах для крупных сделок
на основе институтов англо-саксонского права
19
III. Договорные институты: заверения и гарантии (1)
• Договорные заверения и гарантии в отношении определенных фактов
(Gewährleistungen)
• Отсутствие специальных правовых норм, кроме свободы договора, ст. 311(1)
BGB
• Так называемые «независимые гарантии» (selbstständige Garantieversprechen)
– «Независимые» = не связанные с требованиями о согласованном качестве
(Beschaffenheit), предусмотренными по праву гарантий
– Могут быть предоставлены продавцом или третьим лицом (например, в случае
рамочного договора купли-продажи между конечными материнскими компаниями
и другими компаниями группы в качестве продавцов)
– Не зависят от наличия вины
– Не зависят от осведомленности продавца и покупателя, но возможно в
договорном порядке ограничить ответственность за раскрытые продавцом
недостатки
– Как правило, из договоров купли-продажи прямо исключается предусмотренная
законом ответственность, но в том объеме, в котором это допускает закон
(например, продавец не может исключить ответственность за умышленное
предоставление недостоверных сведений)
20
III. Договорные институты: заверения и гарантии (2)
• Стандартно покрываемые
вопросы
– Статус продавца
– Статус приобретаемой
компании
– Акции приобретаемой компании
(в случае сделок с акциями)
– Финансовая отчетность
– Недвижимое имущество
– Интеллектуальная
собственность
– Прочие активы
–
–
–
–
–
–
Существенные договоры
Информационные технологии
Работники/пенсии
Разрешения
Судебные разбирательства
Ответственность за качество
продукции
– Страхование
– Налоги
21
III. Договорные институты: заверения и гарантии (3)
• Преимущества
– Возможность установления такого режима ответственности, который учитывал
бы индивидуальные потребности сторон и особенности конкретной сделки
– Прозрачность для опытных лиц («что видишь, то и получаешь» (WYSIWYG))
– Устранение неопределенности, связанной с предусмотренными законом
институтами и способами защиты прав, такими как отказ от договора и
недействительность сделки, которые, кроме того, с практической точки зрения
малоприменимы и редко востребованы
• Недостатки
– Сложность и высокая стоимость в силу необходимости привлечения
юридических консультантов
– Не подходит для неопытных покупателей
22
III. Договорные институты: специальные
гарантии возмещения потерь
• Специальные гарантии возмещения потерь (Freistellungen)
• Отсутствие самостоятельной нормативно-правовой базы, кроме института
свободы договора
– Используются, когда риски известны и раскрыты, но наступление
соответствующего обстоятельства или финансовые последствия
характеризуются неопределенностью (например, налоговые вопросы
или вопросы охраны окружающей среды)
– В силу указанной неопределенности подобные риски, как правило, не
могут быть учтены в механизме корректировки покупной цены
– Данные гарантии могут быть предоставлены продавцом или третьим
лицом
– Не зависят от наличия вины
– Покупатель не обязан доказывать понесенные им убытки, а может
обратиться к продавцу с требованием компенсировать потери
23
III. Договорные институты: положение о
возмещении убытков
• Положение о возмещении убытков (Rechtsfolgenregelung)
• Определение способов защиты прав продавца и покупателя в случае
нарушения
• Как правило, заключается договор в отношении:
– Ограничения размера убытков – отступление от требований ст. 249 и далее
BGB
– Возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution)
как основная форма компенсации
– Если реституция в натуре невозможна или нецелесообразна, то
требование о денежной компенсации
– Предусмотрены минимальная/максимальная суммы
– Исключение упущенной выгоды, косвенных убытков и необоснованных
расходов
– Запрет двойного возмещения (возмещение убытков не производится,
если убытки уже учтены при корректировке покупной цены)
– Установления порядка направления уведомления о нарушении
– Установления порядка предъявления требований третьими лицами
– Установлении сроков давности
24
Контакты
Доктор Питер Ванд
Международный советник
Тел.: +49 69 2097 5000
E-mail: [email protected]
Debevoise & Plimpton LLP
Taubenstrasse 7-9
60313 Frankfurt am Main
Germany
25