Transcript distacco - Unione degli Industriali della provincia di Varese

DISTACCO
Art. 30 D-Lgs 276/2003
A cura di:
Dott. Luigi Nappa
Responsabile Servizio Ispezione Lavoro
Direzione Territoriale del Lavoro-Varese
TRASFERIMENTO E DISTACCO
• Anche il distacco, come la trasferta, si differenzia dal trasferimento
per il requisito della temporaneità non essendo destinato a rimanere
un provvedimento definitivo
• Il lavoratore distaccato presta la propria attività presso e a favore di un
altro soggetto giuridico e, dunque, non presso una diversa unità
produttiva della medesima impresa (come nel trasferimento e nella
trasferta)
• Similmente a quanto previsto per il trasferimento anche nel distacco
non è richiesto il consenso del lavoratore comandato con la clausola di
salvaguardia che per spostamenti superiori a 50 chilometri
dall’originaria sede di lavoro il distacco è possibile solo in presenza di
“ comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive” o in aggiunta alla
previsione del 2103 c.c. per il trasferimento “ sostitutive”
DISTACCO DEL LAVORATORE
• Normativa di riferimento:
• Articolo 30 Decreto Legislativo 276/2003
• Circolare Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del
15 gennaio 2004 n.3
• Circolare Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del
24 giugno 2005 n.28
• Circolare Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali del
29 agosto 2013 n.35
• Interpello Ministero del Lavoro n.1 del 02 febbraio 2011
• Circolare Inail del 02/08/2005 n.39
• Circolare Inps del 13/03/2006 n.41
………..continua
• L’art. 30 del D.lgs 276/03 disciplina, per la prima
volta nell’ambito del lavoro subordinato privato, il
distacco del lavoratore a differenza del passato ove
ciò veniva regolamentato dalla contrattazione
collettiva e dalla giurisprudenza di merito e di
legittimità;
• L’art. 8 della legge 236/1993 era strettamente
connessa alla fattispecie «di evitare le riduzioni di
personale»
DISTACCO
ARTICOLO 30 D.LGS 276/2003
1.
2.
3.
4.
L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un
proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di
altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.
In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento
economico e normativo a favore del lavoratore.
Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il
consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una
unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore é adibito, il
distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche,
organizzative,produttive o sostitutive.
Resta ferma la disciplina prevista dall'articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20
maggio 1993, n. 148,convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993,
n. 236.
……… continua
• 4-bis Quando il distacco avvenga in violazione di quanto previsto dal comma 1, il
lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art.
414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha
utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di
quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’art. 27, comma 2.
• 4- ter Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto
un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto legge 10
febbraio 2009 n.5, convertito con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n.33,
l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della
rete, fatte salve, le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo
2103 codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei
dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso.
……………continua
• L’interesse al distacco non deve coincidere con la mera
finalità lucrativa, in quanto tale finalità lucrativa costituisce
il carattere distintivo della somministrazione di manodopera
• Nel distacco è valida la prassi del rimborso in quanto la
Circolare Ministeriale chiarisce che non è incompatibile con
il distacco genuino, essenzialmente gratuito
• L’interesse datoriale sussisterà specie nei casi di distacco
infragruppo corrispondendo ad una reale esigenza di
imprenditorialità , volta a razionalizzare, equilibrandole, le
forma di sviluppo per tutte le aziende del gruppo
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• La temporaneità del distacco
• Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività,
indipendentemente dalla durata più o meno lunga del periodo di
distacco, fermo restando che tale durata è funzionale alla persistenza
dell’interesse del distaccante
• Non esiste una durata massima del distacco, ma la Giurisprudenza
lega la temporaneità del distacco come corollario dell’interesse
datoriale
• In mancanza dell’interesse proprio del datore di lavoro, la
temporaneità dell’assegnazione si intende in termini di ipotesi di
somministrazione irregolare di manodopera ex art. 27 D.Lgs 276/03
• Lo svolgimento di una determinata attività lavorativa
• Il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e
funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante
…………..continua
• Il consenso del lavoratore in caso di mutamento di
mansioni
• Il consenso del lavoratore costituisce un requisito di legittimità
del distacco quando questo comporta un mutamento di mansioni nel
senso che pur non comportando un demansionamento implichi una
riduzione e/o specializzazione dell’attività effettivamente svolta,
inerente al patrimonio professionale del lavoratore stesso
• Rappresenta una conditio iuris a cui è subordinata l’efficacia del
provvedimento di distacco
• Opera sul piano dell’efficacia del provvedimento datoriale, non su
quello della validità, in quanto la mancata acquisizione del consenso
rende legittimo l’eventuale rifiuto del lavoratore che non può andare
incontro a sanzioni disciplinari
• Rappresenta una forma di tutela per il lavoratore
…………continua
• Se non vi è mutamento di mansioni il consenso del lavoratore
non assurge a requisito di legittimità del distacco in quanto lo stesso è
un atto unilaterale quale estrinsecazione da parte del datore di lavoro
dell’esercizio del proprio potere organizzativo al quale deve
corrispondere l’obbligo di obbedienza (ex art. 2104 c.c.) del
lavoratore
• Le comprovate ragioni tecniche , organizzative, produttive
o sostitutive in caso di trasferimento ad un’attività
produttiva a più di 50 KM
• Necessario consenso del lavoratore
• Individuazione di un giustificato motivo (ad esempio contrazione nella
sede di provenienza o di un incremento nella sede di destinazione)
• Le ragioni per iscritto del distacco fornite dal datore di lavoro
DIFFERENZE TRA DISTACCO E
TRASFERIMENTO
DISTACCO
• Carattere temporaneo
• Mobilità dei dipendenti
esterna
• Se distacco superiore a
50 KM necessarie le
comprovate
ragioni
tecniche, organizzative o
produttive
TRASFERIMENTO
• Carattere definitivo
• Mobilità dei lavoratori
interna (da una sede ad
un’atra unità produttiva
del medesimo datore di
lavoro)
• Sono sempre necessarie
(a pena di nullità) le
comprovate
ragioni
tecniche, organizzative o
produttive
TRATTAMENTO ECONOMNICO E
NORMATIVO
• Gli oneri relativi al trattamento economico e normativo
restano
a carico del distaccante che ne rimane
esclusivamente responsabile nei confronti del lavoratore
• Il distaccante mantiene l’obbligazione contributiva nei
confronti degli Enti previdenziali, quindi il lavoratore
distaccato avrà diritto agli assegni familiari, all’eventuale
indennità di malattia, maternità, disoccupazione o mobilità
• Il lavoratore distaccato non avrà diritto a usufruire delle
eventuali integrazioni salariali erogate ai dipendenti del
distaccatario in quanto lo stesso rimane a tutti gli effetti
dipendente dell’azienda di origine
………..continua
• I premi Inail pur se a carico del distaccante, devono essere calcolati
sulla base dei premi e delle tariffe che sono applicate al distaccatario
• In caso di infortunio o malattia professionale il lavoratore distaccato
deve darne comunicazione al distaccante e trasmettere la relativa
documentazione medica ed il distaccante provvederà ad effettuare le
relative denunce all’Inail
• Il distaccante è responsabile dell’adempimento degli obblighi della
sicurezza (ex art. 2087 c.c.) e lo stesso resta esposto all’eventuale
azione di rivalsa dell’Inail ex art. 10 DPR 1124/1965, in quanto
soggetto incaricato della direzione e sorveglianza del lavoro ai sensi
del 3° comma citato art.10
IPOTESI LEGITTIME DI DISTACCO
• Il distacco disposto dal datore di lavoro ai fini della
formazione professionale del dipendente, per
consentire allo stesso un suo più proficuo inserimento
successivo nel complesso organizzativo in quanto non è
necessario che l’interesse del datore di lavoro venga
soddisfatto immediatamente
• Gli obiettivi di contenuto solidaristico verso le
associazioni no profit e gli enti senza fine di lucro
• Ipotesi speciale di distacco ai sensi dell’art. 8, comma
3° del D.L. 148/1993 convertito nella legge n.236/1993
per i dipendenti in esubero nelle aziende in crisi per evitare
riduzioni del personale
PENALITA’ SE MANCANO I
REQUISITI
• Il comma 5-bis dell’art. 18 del D.Lgs 276/2003
prevede che in caso di distacco privo dei requisiti di
cui all’articolo 30, comma 1, l’utilizzatore e il
somministratore sono puniti con la pena
dell’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore
occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è
sfruttamento dei minori, la pena è dell’arresto fino a
diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino al
sestuplo (D.lgs 251/2004)
FORMULA DI SALVAGUARDIA
• E’ possibile un’eventuale diverso accordo tra
datore di lavoro distaccante e terzo
distaccatario relativamente al trattamento
economico
e
normativo
(Circolare
Ministeriale n.3/2004)
NOVITA’ D.L. n.76/2013
(conv. L. n.99/2013)
• Introduzione comma 4 ter all’art- 30 del D.lgs
276/2003
• In caso di contratto di rete l’interesse del
distaccante al distacco opera “automaticamente”
• In tale caso per la verifica dei presupposti del
distacco il personale ispettivo dovrà verificare solo
l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante
e distaccatario
CONTRATTO DI RETE
Art.3 comma 4-ter D.L.5/2009 conv. L.33/2009
• Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo
scopo di accrescere, individualmente o collettivamente, la
propria capacità innovativa e la propria competitività sul
mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un
programma comune di rete, a collaborare in forme e in
ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie
imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di
natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica
ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività
rientranti nell’oggetto della propria impresa.
CONTRATTI DI RETE IN LOMBARDIA
• Nel primo semestre 2013 in Lombardia sono stati
stipulati n.378 contratti di rete che coinvolgono
1393 imprese
• A Varese stipulati n.48 contratti di rete con
n.94 imprese coinvolte delle quali n.50 nel
manifatturiero, n.12 nelle attività professionali e
n.10 nel commercio
• Delle 94 imprese n.65 sono società di capitali e
le rimanenti società di persone
CODATORIALITA’
• Art.4 ter del D.lgs 276/2003 consente anche la “codatorialità” dei
dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete
stesso
• Potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore
che partecipa al contratto di rete
• Potere disciplinare trattandosi di più imprenditori in capo a chi
sorge tale potere? Ritengo che la soluzione più confacente ed
equilibrata possa rinvenirsi in capo al datore di lavoro che “ab origine”
ha instaurato il rapporto di lavoro
• Sanzionabilità di eventuali illeciti per responsabilità penali civili e
amministrative non opera automaticamente la responsabilità solidale ma
bisognerà far riferimento ai contenuti stabiliti nel contratto di rete