Transcript Lezione 15 dicembre – Lemma - Regolazione dell`attività e dei

Il mercato secondario
del credito
Roma, 15 dicembre 2012
Valerio Lemma
Obiettivi
 Conoscere lo statuto normativo del mercato;
 Comprendere la forma data al mercato dalle
regole giuridiche;
 Analizzare il mercato secondario del credito
come luogo artificiale;
 Acquisire la capacità di relazionarsi con le
strutture economiche complesse a matrice
relazionale.
Preview
Le operazioni di mercato per la
domanda di nuove condizioni
contrattuali
La struttura del mercato tra
stabilità e concorrenza
Considerazioni applicative
Basilea III e altri problemi di
vigilanza prudenziale
Il tradizionale
mercato secondario del credito
Offerta
Domanda
•
Strumenti di
•
ABS CDO
investimento per il
•
Securitization
risparmio
•
Originated to distribute
Mercato
B2B
Un nuovo mercato
Offerta
Domanda
•
Estinzione anticipata
•
Surrogazione
•
Rinegoziazione
•
Portabilità
•
Nuove condizioni di
finanziamento
Mercato
B2C
Determinanti del nuovo mercato
Operazioni di tipo privatistico
 Natura bilaterale
 Funzione di regolazione degli assetti patrimoniali delle parti
 Effetti presso i terzi
Il complesso delle operazioni origina
il mercato
 Statuto normativo a natura multilaterale
 Regole di circolazione dei rapporti bilaterali
 Natura multilaterale delle operazioni
Nuovi profili della legislazione
speciale, orientata verso la piena
mobilità del credito
Nozioni
• Estinzione anticipata
•
facoltà di scegliere un adempimento anticipato e ridotto a
differenza dell’esatto adempimento
• Surrogazione
•
modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio
• Rinegoziazione
•
mutazione le originarie condizioni di finanziamento
• Portabilità
•
speciale regime di circolazione del debito precedentemente
contratto
Evoluzione normativa
Antecedenti
 art. 10 del d. l. 4 luglio 2006, n. 223
 condizioni affinché l’equilibrio sinallagmatico del contratto non
risulti alterato dal potere di uno dei contraenti
Evoluzione normativa
D. l. 7 del 2007
 Art. 7 - Estinzione anticipata
 Art. 8 - Surrogazione e Portabilità
l. 40 del 2007 (di conversione)
 Integrazione ambito applicativo
 Riduzione costi transattivi
 Precisazione delle nullità
 Conservazione dei benefici fiscale
Evoluzione normativa
L. 244 del 2007
 Trasferimento del contratto
 Rinegoziazione
 Divieto di spese o commissioni per gli adempimenti relativi
 La portabilità:

si allontana dal sistema bilaterale della surrogazione
 arriva alla circolazione multilaterale del rapporto originario
 Ampliato l’ambito oggettivo dell’estinzione anche ai mutui
accollati dal debitore a seguito di frazionamento
Evoluzione normativa
Contesto di riferimento
 L. 244 del 2007
 fondo di solidarietà per i mutui per l’acquisto della prima casa» (ex
art. 2, comma 475)
 D. l. 93 del 2008 e l. 126 del 2008 (di conversione)
 regime agevolato per la rinegoziazione dei mutui per la prima casa
Evoluzione normativa
D.l. 141 del 2010
 Traspone nel testo unico bancario la disciplina di
surrogazione, rinegoziazione e portabilità
 La materia soggiace all’art. 5
 affina i meccanismi previgenti
 Introduce i danni punitivi
Evoluzione normativa
D.l. 70 del 2011
 Un passo indietro, contro i clienti e contro il mercato
 delimitazione dell’ambito di applicazione
 riduzione dei danni punitivi
 Cede alle pressioni dell’ABI
Estinzione anticipata
 norma inderogabile,
 valida per tutta la pendenza del
rapporto,
 con fonte diretta nella legge,
 facoltà di scegliere un adempimento
anticipato e ridotto
 a differenza dell’esatto adempimento,

conformato sulla prestazione degli interessi sino a scadenza dell’obbligo di
pagamento
 gratuità dell’effettivo esercizio
Estinzione anticipata
Tutela del cliente:
 Indisponibilità della clausola
 Nullità parziale:
 Precisazione normativa secondo cui la nullità del patto o della
clausola non comporta la nullità del contratto
Approccio tipico del diritto
dell’economia:
 dubbi in merito all’attuale permanenza di negoziazioni
integralmente rimesse all’autonomia privata
Estinzione anticipata
Ulteriori finalità:
 Intento di superare le negatività dei contratti finanziari di
massa
 diversa incidenza dei costi transattivi rispetto alle economie
individuali del cliente e della banca
 differente condizione di bisogno in cui versa l’operatore in
deficit rispetto a quello in surplus
 Difesa dell’ordine giuridico del mercato dal potere dei
contraenti forti e, per tal via, la sua funzionalità
Estinzione anticipata
Ambito di applicazione
soggettivo
 «mutuatario»
 riferimento alle sole persone fisiche
 Non è richiesta la qualità di consumatore
 Problemi sul piano dell’equità
 impresa familiare
 associazioni
 società di persone
Estinzione anticipata
La sanzione della nullità:
 di protezione
 non si estende al contratto
 invece della inefficacia:
 orientamento del diritto dell’economia in materia delle invalidità
negoziali
 opera di diritto
 ovviamente a solo vantaggio del debitore
 rimuove le barriere ad una forma efficiente di impiego di
capitali sopravvenuti
Surrogazione
la surrogazione attiene
all’obbligazione
 riveniente da «contratti di finanziamento conclusi da
intermediari bancari e finanziari»
 ad eccezione dei contratti di locazione finanziaria
 Anche se sospensivamente condizionate ovvero
sottoposte ad un termine a favore del debitore
Surrogazione
Ambito oggettivo:
 tutte le forme di finanziamento bancario
 (oltre al mutuo, anche l’apertura di credito e l’anticipazione
bancaria, lo sconto; ed ancora, il factoring ed il forfaiting).
 Sembra, invece, doversi escludere i debiti rivenienti da
 accettazione bancaria

(forma di finanziamento indiretta basata sulla
circolazione di un titolo di credito)
 credito documentario
 (inteso quale strumento di pagamento in uso nella prassi
del commercio internazionale).
Surrogazione
La prestazione del terzo
 è detto che la somma debba provenire da un mutuo (art.
1202 c.c.)
 ma ciò non sembra esser obbligatorio nella portabilità
perché si parla di «trasferimento del contratto»
 Non si affronta il problema della convenienza economica
Doveri informativi
 Collegati alle fattispecie originari
 Nessun onere aggiuntivo
Quantum
 Mora e surrogazione
Surrogazione
Il pagamento
 somma inferiore al valore del debito residuo
 remissione parziale del debito nella quietanza
 surrogazione parziale
 Opera il 1205 c.c.
 Problemi nel «trasferimento del contratto»
 Tema del collegamento negoziale
Illegittimità del rifiuto del
creditore
 La portabilità è un diritto del cliente
Surrogazione
Il trasferimento delle garanzie
accessorie
 Regole ordinarie che attengono alle singole garanzie
coinvolte
 Posizione dei terzi
 Automaticità del meccanismo
 irrilevanza del consenso del terzo
 cristallizzazione della garanzia nel grado di prelazione originario
 Problemi
 in caso di modifica della durata del finanziamento
 applicativi che pregiudicano la corretta gestione delle priorità
dei diritti
Surrogazione
Contratto e mercato:
 Rapporto banca e cliente
 il trasferimento del contratto conserva la piena opponibilità di
tutte le eccezioni contrattuali?
 una invalidità del contratto originario può esplicare effetti sul
nuovo mutuo?
 Trasferimento «alle condizioni stipulate tra il cliente e
l’intermediario subentrante»
 Non è chiaro se il contenuto del contratto originario sia
modificabile, se non nel tipo, quantomeno nei suoi
elementi e nelle modalità accessorie.
Surrogazione
e vigilanza prudenziale
Finanziamento e patrimonio di
vigilanza
l’operazione è soggetta alle
comuni opzioni della revocatoria
Imputazione del rischio di
insolvenza nel bilancio delle
banche
Rinegoziazione
art. 120 quater, comma 5
Finalità promozionale
 miglior funzionamento del mercato
 riduzione di costi transattivi e requisiti di forma semplificati
Reazione del creditore
originario alla procedura di
surrogazione
Rinegoziazione
art. 120 quater, comma 5
Si inserisce nel corso della fase
di adempimento
 della obbligazione originaria (riveniente dal precedente
contratto di finanziamento)
Principi
 formazione del consenso
 perfezionamento del contratto,
 esecuzione dei contratti bancari.
Rinegoziazione
art. 120 quater, comma 5
Tutele
 Assenza intervento consultivo del notaio,
 ricerca della massima economicità
 Onere di correttezza comportamentale imposto
all’intermediario
 esponsabilità contrattuale
 Funzione tuzioristica rispetto alla convenienza economica
dell’operazione.
Rinegoziazione
art. 120 quater, comma 5
Ius Variandi
 Assenza di una disciplina di raccordo
 tra la rinegoziazione e
 la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi
ed altre condizioni (a norma dell’art. 118 t.u.b)
 Diligenza e buona fede

si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente
successive alla rinegoziazione (o alla surrogazione).
Rinegoziazione
art. 120 quater, comma 5
Ius Variandi
 Assenza di una disciplina di raccordo

tra la rinegoziazione e

la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi ed altre
condizioni (a norma dell’art. 118 t.u.b)
 Diligenza e buona fede

si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente successive
alla rinegoziazione (o alla surrogazione).
 Abuso e variabilità dei contratti

impedisce alla clientela di effettuare una corretta comparazione delle
condizioni offerte sul mercato secondario del credito (nell’immediato) e di
fruire dei vantaggi della portabilità
Nullità, sanzioni
e danni punitivi.
Nullità dei patti che ostacolano il
corretto funzionamento della
portabilità
Rilevabilità d’ufficio della nullità
 oltre a proteggere il contraente debole,
 produce effetti anche nei confronti del nuovo creditore
Quantificazione del rimedio
Nullità, sanzioni
e danni punitivi.
Danni Punitivi
 Comportamento che non ha permesso il termine della
surrogazione entro trenta giorni
 ubi commoda, ibi incommoda
 Responsabilità oggettiva (a dire dell’ABF)
 Esiste un dovere di organizzarsi in modo tale da favorire il
tempestivo svolgimento delle operazioni richieste dalla
clientela ?
 le «best practices» divengono il presupposto di un sistema di
responsabilità
 onere di «risarcire il cliente» somma calcolata in base a
parametri che non sembrano tener conto dell’effettiva misura
del danno
Considerazioni applicative
la portabilità
 È la sintesi dell’applicazione di una serie di istituti giuridici di
matrice tradizionale (estinzione anticipata, surrogazione e
rinegoziazione);
 Trova applicazione in un settore delineato dal la regolare
circolazione delle posizioni debitorie.
Le procedure interbancarie
Sintesi
 Si supera l’originaria impostazione,
che prevedeva solo
la facoltà di rimborsare
anticipatamente un finanziamento bancario o
finanziario, grazie all’intervento di un terzo
 Si apre una via per agevolare la
contrattazione di migliori condizioni finanziarie
 Si introducono formule - per la razionalizzazione
dei contratti di credito - che appaiono
decisamente orientate verso l’ottimo
paretiano.