Transcript Modernisering aanbestedingsrichtlijnen

Advocaten en notarissen
Modernisering van het
Europees aanbestedingsrecht
mr. T.T.A. Oudenhoven, advocaat
Europese aanbestedinsregelgeving
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU):
•
artikel 26: interne markt
•
artikel 28 ev.: vrij verkeer van goederen;
•
artikel 45 ev. : vrij verkeer van personen;
Richtlijn 2004/17/EG (Richtlijn Nutssectoren)
Richtlijn 2004/18/EG (Algemene Richtlijn)
Richtlijn 2007/66/EG (Rechtsbeschermingsrichtlijn)
Nationale aanbestedinsregelgeving
Aanbestedingswet 2012
Aanbestedingsbesluit:
•
Aanbestedingsreglement Werken 2012
•
Gids Proportionaliteit
•
Aanbestedingsbeleid (facultatief)
Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen
Wegens economische, sociale en politieke ontwikkelingen is aanpassing
van de huidige (vorige) richtlijnen ontonbeerlijk geworden. Ook moeten
de richtlijnen worden ingezet om tot meer duurzaamheid / innovatie te
komen en de procedures moeten korter en eenvoudiger.
(Marc Tarabella, lid van het Europees Parlement en rapporteur van de hervormingen, Publicatie van
Europese Commissie “Nieuwe regels voor overheidsopdrachten en concessie, eenvoudiger en flexibeler, KM02-14-193-NLC-C)
Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen
 Participatie van MKB bevorderen;
 Verduidelijken en flexibiliseren van de praktijk;
 Implementeren van jurisprudentie van het HvJEU;
 Digitaliseren van het aanbestedingsproces.
Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen
Richtlijnen worden van kracht 20 dagen nadat ze in het Europees
Publicatieblad zijn gepubliceerd.
De Lidstaten hebben daarna 24 maanden om de richtlijnen om te
zetten in nationale regelgeving, derhalve tot april 2016.
Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen
Nieuwe Europese Richtlijnen:
• Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de
gunning van concessieovereenkomsten (2014/23/EU);
• Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de
gunning van overheidsopdrachten (2014/24/EU);
• Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende
aanbestedingen van entiteiten in de sectoren water- en
energievoorziening, transport en postdiensten (2014/23/EU).
ALGEMENE RICHTLIJN
Belangrijkste middelen
• toepassen van sociale en milieuvoorwaarden;
• verruimen van de mogelijkheden voor toepassing van
onderhandelingsprocedures;
• verplichting tot elektronisch aanbesteden;
• bepalingen voor (quasi-)inbesteding;
• vragen om specifieke keurmerken;
• verplichting tot verdelen in percelen;
• verkorting van termijnen;
• Europees aanbestedingspaspoort en eigen verklaring;
• nieuwe uitsluitingsgronden;
• wijzigen van contracten gedurende de looptijd;
• etc.
Toepassingsbereik; Wat is aanbesteden?
Artikel 1, lid 2:
• de aankoop van werken, diensten en/ of leveringen;
• tegen betaling (overweging 4);
• door middel van een overheidsopdracht;
• door een of meerdere aanbestedende diensten;
• van een of meerdere ondernemingen;
• ongeacht of de werken, diensten of leveringen een publiek
doel hebben.
Algemene Richtlijn; 2B-diensten?
Verschil tussen 2A- en 2B-diensten vervalt.
Artikel 10: uitgezonderde diensten:
• diensten betreffende onroerende zaken;
• de aankoop of ontwikkeling van programmamateriaal;
• juridische diensten (waaronder advocaatdiensten);
• financiële diensten voor o.a. effecten;
• leningen;
• arbeidscontracten;
• publieke verdediging en bescherming;
• trein- en metrodiensten;
• politieke campagnes.
Algemene Richtlijn; 2B-diensten?
Licht regime voor diensten met een beperkt of geen grensoverschrijdend
belang met een waarde van meer dan € 750.000,00 (artikel 74 ev.) bijvoorbeeld:
•
gezondheidsdiensten;
•
administratieve sociale diensten, onderwijs, culturele diensten;
•
hotel- en restaurantdiensten.
Lidstaten moeten zelfprocedureregels vaststellen.
•
aanbestedingsbeginselen
Speciale vorm (voor)aankondiging.
Bepaalde opdrachten (sociale- en gezondheidsdiensten) kunnen worden
voorbehouden voor bijzondere organisaties.
Contracten binnen de overheid
Overeenkomsten tussen aanbestedende diensten hoeven niet
aanbesteed te worden als (cumulatief; artikel 12, lid 4):
• het opzetten van een samenwerking noodzakelijk is voor het
realiseren van openbare diensten;
• met openbare/ publieke belangen;
• de samenwerkende aanbesteders verrichten minder dan 20% van
hun diensten op de open markt.
Uitsluitend recht blijft bestaan en moet aan dezelfde criteria voldoen
als in de ‘oude’ richtlijnen.
Contracten binnen de overheid
(Quasi-)inbesteding (artikel 12, leden 1 – 3):
• toezicht zoals over de eigen diensten;
• meer dan 80% van de activiteiten wordt uitgevoerd voor de
aanbesteder(s);
• Geen privaat kapitaal (m.u.v. kapitaal waar geen stemrecht aan
verbonden is en geen doorslaggevende invloed).
Voor het vaststellen van het meerderheidscriterium wordt gebruik
gemaakt van de gemiddelde totale omzet in de voorafgaande 3 jaren.
Procedures
Uitgangspunt blijft de openbare of de niet-openbare procedure. (artikel
26, lid 1)
Onderhandeling of concurrentiegerichte dialoog;
• de behoeften van de aanbestedende dienst kunnen niet vervuld
worden met bestaande oplossingen;
• de opdracht omvat de uitvoering en het ontwerp of innovatieve
oplossingen;
• de opdracht kan vanwege specifieke omstandigheden of de
complexe aard niet zonder onderhandelingen worden gegund;
• de technische specificaties kunnen niet voldoende precies worden
bepaald.
Procedures
Innovatief partnerschap (artikel 31);
• aankoop van innovatieve leveringen, werken of diensten die niet
standaard op de markt verkrijgbaar zijn;
• onderhandelingen over de kwaliteitseisen en de maximale kosten;
• vermindering van het aantal deelnemers tijdens de procedure is
toegestaan;
• selectiecriteria betreffen voornamelijk criteria betreffende
onderzoekskwaliteiten en vaardigheiden betreffende ontwikkeling
van innovatieve oplossingen.
Keurmerken (1)
In de technische specificaties mogen specifieke milieu-, sociale of
andersoortige keurmerken worden genoemd als (artikel 43, lid 1):
• de criteria die aan het keurmerk ten grondslag liggen
moeten verband houden met de opdracht;
• de criteria zijn geschikt om de specificaties van de opdracht
te bepalen;
• het keurmerk wordt vastgesteld in een transparante
procedure waarin alle relevante stakeholders
vertegenwoordigd zijn;
Keurmerken (2)
In de technische specificaties mogen specifieke milieu-, sociale of
andersoortige keurmerken worden genoemd als (artikel 43, lid 1):
• iedere geïnteresseerde kan een keurmerk aanvragen;
• de criteria van de keurmerken worden vastgesteld door een
onafhankelijke derde waar een inschrijver geen beslissende
invloed op heeft.
Uitsluiting en selectie
Nieuwe dwingende uitsluitingsgronden (artikel 57):
• terroristische misdrijven of misdrijven gerelateerde aan
terrorisme;
• financiering van terrorisme;
• kinderarbeid en mensenhandel;
• als bij vonnis of bestuursrechtelijke beslissing is vastgesteld
dat de inschrijver belastingverplichtingen of
socialezekerheidsbetalingen niet na is gekomen.
Uitsluiting en selectie
Nieuwe factulatieve uitsluitingsgronden (artikel 57):
• niet-nakomen van mileu-, sociale- en/ of arbeidsrechterlijke
verplichtingen;
• ernstige beroepsfout waardoor de integriteit van de inschrijver
twijfelachtig is;
• mededingingsverstorende handelingen;
• belangenverstrengeling;
• Past performance (artikel 57 lid 4 sub g);
• als met geschikte middelen kan worden aangetoond dat de
inschrijver belastingverplichtingen of
socialezekerheidsbetalingen niet nakomt.
Uitsluiting en selectie
Compliancemaatregelen kunnen reden zijn niet tot uitsluiting over te gaan
(artikel 57, lid 6):
•
schadevergoeding;
•
samenwerking met onderzoeksinstanties;
•
Concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen om
toekomstige misdragingen te voorkomen:
In geval van uitsluiting op grond van een gerechtelijk vonnis is een beroep op
deze bepaling niet mogelijk.
Lidstaten moeten een maximumperiode voor uitsluiting in de wet opnemen voor
het geval er geen compliancemaatregelen zijn genomen.
Europees aanbestedingspaspoort
Bestaat onder andere uit een actuele eigen verklaring (artikel 59).
Bewijsmiddelen hoeven niet te worden ingediend als de aanbestedende
dienst de bewijsmiddelen in een gratis nationale database kan
terugvinden.
Bewijsmiddelen moeten digitaal beschikbaar zijn in e-Certis (artikel 61).
Gunningscriteria
In beginsel gunnen op EMVI.
Kwaliteitscriteria kunnen betrekking op kwaliteit, milieu, innovatie,
sociale criteria, de organisatie en personeel dat de opdracht uitvoert,
after-sales.
Prijs dient betrekking te hebben kostprijs gedurende de gehele
‘levensduur’ en niet uitsluitend op de kosten van de initiële aankoop.
Daarbij kan gedacht worden aan:
• kosten voor de aanbesteder of andere gebruikers;
• kosten voor externe factoren zoals het milieu.
Aanpassen van overeenkomsten
Codificatie Pressetext en Wall AG (artikel 72 lid 4)
HvJ Pressetext:
•
kring van gegadigden wijzigt;
•
keuze voor een andere offerte;
•
aanmerkelijke wijziging van de scope van de opdracht;
•
economisch voordeel verschuift in het voordeel van de opdrachtnemer;
•
wijziging van de opdrachtnemer is in beginsel wezenlijk, tenzij interne
reorganisatie.
HvJ Wall AG:
•
wijziging van een onderaannemer niet wezenlijk tenzij beslissende invloed
op de gunning.
Aanpassen van overeenkomsten
Wijziging toegestaan als (artikel 72 lid 1 tot en met 3):
•
de overeenkomst voorziet in de wijziging;
•
aanvullende werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de oorspronkelijke
opdracht;
•
onvoorziene omstandigheden;
•
wijziging van de opdrachtnemer:
•
op grond van een wijzigingsclausule;
•
overname vanwege o.a. reorganisatie of faillissement waarbij de
nieuwe opdrachtnemer aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen
voldoet;
•
•
de aanbesteder gaat de opdracht zelf uitvoeren.
de wijziging is ook niet wezenlijk indein de waarde van de wijziging
beperkt is.
RICHTLIJN
CONCESSIEOVEREENKOMSTEN
Doelstelling
• Juridische onzekerheden over de gunning van concessies
wegnemen
• Verstoringen van de interne markt wegnemen en voorkomen
• Verduidelijken van de regelgeving omtrent concessies.
Gunning van concessies
Huidig (oud) recht:
• Concessie voor openbare werken: gunning door middel van een
voorgeschreven procedure.
• Concessie voor diensten: geen aanbestedingsplicht, tenzij
buitenlandse interesse.
Definitie concessieovereenkomst
• schriftelijke overeenkomst
• onder bezwarende titel
• voor de uitvoering van werken of diensten;
• waarbij de tegenprestatie bestaat uit het exploitatierecht al dan
niet gecombineerd met een prijs.
Definitie concessieovereenkomst
Exploitatierecht (artikel 5, lid 1):
• de overdracht van een operationeel risico;
• normale marktomstandigheden;
• geen garantie dat de investeringen/ kosten worden terugverdiend;
• potentiële verlies is niet slechts marginaal of verwaarloosbaar.
De concessiehouder moet afhankelijk zijn van vraag of aanbod op de markt.
Geen concessie als:
•
gegarandeerde minimale omzet die gelijk is aan of hoger is dan de investeringen.
Toepassingsbereik
Alle concessies met een waarde van € 5.186.000,00 of groter, tenzij de
concessie uitdrukkelijk is uitgesloten van het toepassingsbereik (artikel
8, lid 1).
Waarde berekend op basis van de totale omzet tijdens de
concessieduur.
Waardeberekening moet in de aanbestedingsdocumenten zijn
opgenomen.
Geen onderscheid tussen werken en diensten.
Vragen?
Tom Oudenhoven
(024) 381 31 87
[email protected]
Wil je iedere maand onze aanbestedingsnieuwsbrief
ontvangen?
Meld je aan: http://partnerinkennis.nl
Actuele kennis van wet- en regelgeving
Jurispruden
tie
Contactpersoon: mr. T.T.A. Oudenhoven
Dirkzwager zorgt
dat
u het weet.
E-mail: [email protected]
Advocatuur Arnhem
Notariaat Arnhem
Advocatuur Nijmegen
Notariaat Nijmegen
Postbus 3045
Postbus 111
Postbus 55
Postbus 1104
6802 DA Arnhem
6800 AC Arnhem
6500 AB Nijmegen
6501 BC Nijmegen
Kantoor Velperpoort
Kantoor Velperpoort
Kantoor Stella Maris
Kantoor Stella Maris
Velperweg 1
Verlperweg 1
Van Schaeck Mathonsingel 4
Van Schaeck Mathonsingel 4
6824 BZ Arnhem
6824 BZ Arnhem
6512 AN Nijmegen
6512 AN Nijmegen
T +31 (0)26 353 83 00
T +31 (0)26 365 55 55
T +31 (0)24 381 31 31
T +31 (0)24 381 27 27
F +31 (0)26 351 07 93
F +31 (0)26 365 55 00
F +31 (0)24 322 20 74
F +31 (0)24 324 07 26
E [email protected]
E [email protected]
E [email protected]
E [email protected]
I www.dirkzwager.nl
I www.dirkzwager.nl
I www.dirkzwager.nl
I www.dirkzwager.nl