Transcript Samenwerkingsverbanden

Samenwerkingsverbanden
in bouw en groenaanleg
2
Hoe ziet u
samenwerking?
3
Hoe werkt u concreet
samen met andere
ondernemingen?
4
Vormen van samenwerking
• Projectgebonden samenwerking
• Projectoverstijgende samenwerking
5
(poging tot)
inventaris
6
Projectgebonden
• Nevenaanneming / “opgesplitste loten”
Opdrachtgever
Aannemer 1
Aannemer 2
7
• Onderaanneming
OG
A 1 (hoofdaannemer)
A 2 (onderaannemer)
8
• “Joint venture” – al dan niet geïntegreerde
(vennootschapsrechtelijke samenwerkingsvorm)
– Contractuele samenwerkingsvorm
– Contractuele vennootschapsvorm
• “bewust” – tijdelijk handelsvennootschap
• “onbewust” - maatschapsovereenkomst
9
– Geïntegreerde vennootschap / vennootschap met
rechtspersoonlijkheid / SPV – “Special Purpose Vehicle”
nv, bvba, cvba, …
10
Niet - projectgebonden
• Contractuele samenwerkingsvorm voor meerdere
opdrachten
• Vennootschapsrechtelijke samenwerkingsvorm
11
Contract v. vennootschap
• Contractuele samenwerkingsvorm:
onderaanneming, samenwerkingscontract,
coördinatiecontract, projectmanagement,
nevenaanneming
• Vennootschap: nv, bvba, cvba
Tussenvorm: contractuele
vennootschapsvorm (maatschap / THV)
12
Contractuele
samenwerking
13
Juridische aandachtspunten
14
25/02/2010
INHOUD OVEREENKOMST
25/02/2010
15
checklist
• Toepasselijke voorwaarden
• Tot stand koming
• Prijs
– Vaste prijs
– Eenheidsprijzen
– Regie
• Scope van de samenwerking
16
• Aanvaarding en oplevering van de werken
• Termijn voor uiten van gebreken
• Aansprakelijkheid en uitsluiting van
aansprakelijkheid
17
Compensatie / netting
25/02/2010
18
algemeen: slechts compensatie indien
– zekere
– opeisbare
– vaststaande schuld
– in een wederkerige verhouding (uitzondering:
samenhangende schulden)
25/02/2010
19
Wet financiële zekerheden
(2004) biedt mogelijkheden
compensatiebeding / netting
25/02/2010
20
Voorwaarden
• vordering en tegenvordering moeten bestaan
• gesloten uiterlijk op tijdstip van faillietverklaring
25/02/2010
21
Voorbeeldclausule
“De uit hoofde van de Overeenkomst of om welke reden ook
verschuldigde schadevergoedingen (inclusief de schade,
onkosten of uitgaven ingevolge de toepassing van hoger
vermelde maatregelen) kunnen, zelfs indien zij nog niet zeker,
vaststaand of opeisbaar zijn, naar keuze van Partij A op de
door Partij B om welke reden ook, opeisbare bedragen dan wel
op de waarborg worden ingehouden.
Partij A heeft in het algemeen het recht om de door Partij B
verschuldigde vergoedingen, zelfs indien zij nog niet zeker,
vaststaand of opeisbaar zijn, te compenseren met eventuele
aan Partij B verschuldigde bedragen, weze het uit hoofde van
deze Overeenkomst of enige andere opdracht of werf.”
25/02/2010
22
Gevolgen
tegenwerpbaarheid in geval van samenloop,
faillissement, beslag, …
25/02/2010
23
EINDE OVEREENKOMST
25/02/2010
24
“Beëindiging” dekt vele ladingen
25/02/2010
25
beëindiging
opzegging
25/02/2010
ontbinding
26
• opzegging: vrije beslissing om contract stop te
zetten, om welke reden ook
• ontbinding: sanctionering van een fout
25/02/2010
27
• Eens een weg gekozen, definitief
Indien ontbinding: stel uw brief aandachtig op !
• opnemen wanprestaties
• Verwijzing naar een ontbinding
28
Ontbinding
25/02/2010
29
beginselen:
– de rechter spreekt de ontbinding uit – evenwel recente
evolutie van rechtspraak van het Hof van Cassatie die de
buitengerechtelijke ontbinding mogelijk maakt (arresten
van 2002 en 2009)
overeenkomst neemt een einde door de brief, rechterlijke
beoordeling komt later
25/02/2010
30
– faillissement is geen reden tot beëindiging
– geen actiemogelijkheid in geval van een dreigend
faillissement / financiële moeilijkheden / dreigende
wanprestatie
25/02/2010
31
Kleine contractuele aanpassingen
kunnen dit oplossen
uitdrukkelijk ontbindend beding
25/02/2010
32
• uitdrukkelijk ontbindend beding
– vermijd automatismen, behoud het initiatief
– duidelijk opteren voor de buitengerechtelijke ontbinding
vermijd terminologie als “automatisch”, “van
rechtswege”, “de mogelijkheid te doen ontbinden”, “in
toepassing van artikel 1184 B.W.”, …
25/02/2010
33
– uitsluiting plicht om in gebreke te stellen
– voorafgaandelijke remediëringskans – let op voor
absolute verplichtingen
– preventieve maatregel: uitdrukkelijk voorzien
25/02/2010
34
In geval van ernstige wanprestatie in de uitoefening van
de overeenkomst van [AANVULLEN] (bijvoorbeeld
[AANVULLEN]), heeft [AANVULLEN] het recht om buiten
elke rechterlijke tussenkomst om, zonder enige
opzegtermijn en zonder enige opzegvergoeding en
schadevergoeding te zijn verschuldigd, de overeenkomst
met onmiddellijke ingang [en zonder in gebreke te
moeten stellen], te ontbinden lastens [AANVULLEN], dit
[door middel van een aangetekend schrijven / conform
de hierna geldende procedure en] overminderd het recht
om een bijkomende schadevergoeding te vorderen.
25/02/2010
35
[INDIEN ER NOG EEN MOGELIJKHEID TOT
RECHTZETTING WORDT GEGEVEN:] Indien
[AANVULLEN] van hierboven omschreven mogelijkheid
tot ontbinding gebruik wenst te maken, richt
[AANVULLEN] een aangetekend schrijven met melding
van de betreffende wanprestatie(s) aan [AANVULLEN]
alsmede - indien nuttig en nodig - met het verzoek
hieraan binnen een termijn van [AANVULLEN] te
verhelpen. Indien [AANVULLEN] niet binnen de hiervoor
vermelde termijn van [AANVULLEN] aan de betreffende
wanprestatie(s) heeft verholpen, heeft [AANVULLEN] het
recht de Overeenkomst buiten elke rechterlijke
tussenkomst te ontbinden middels een nieuw
aangetekend schrijven.
25/02/2010
36
Elke Partij kan de Overeenkomst eveneens zonder
opzegging of schadevergoeding onmiddellijk en buiten elke
rechterlijke tussenkomst om beëindigen in geval van
faillissement, staking van betalen, kennelijk onvermogen of
(voorstel tot) vrijwillige of onvrijwillige ontbinding door de
andere partij.
De (beëindigings-)mogelijkheden waarvan hiervoor sprake
staan eveneens ter beschikking van [AANVULLEN] in geval
[AANVULLEN] redelijkerwijze en ter goeder trouw van
oordeel is dat een gebeurtenis zoals aldaar omschreven,
zich zal voordoen.
25/02/2010
37
Concreet
de contractuele
samenwerkingsvormen
• Onderaanneming
• Nevenaanneming
• Vennootschapsrechtelijk: THV en maatschap
39
Onderaanneming
OG
A 1 (hoofdaannemer)
A 2 (onderaannemer)
41
Onderovereenkomst
• Onderaanneming v. nevenaanneming
– Kern: prestatie van de OA fungeert als prestatie van de
HA tov de OG v. parallelle uitbesteding van
deelopdrachten
– Moeilijkheden: HA treedt op als coördinator / ook als
volmachthebber?
Eubelius Advocaten
Hof Brussel 11 maart 1988: stabiliteitswerken
Hof Brussel 7 april 1998
– Belang: immuniteit van de uitvoeringsagent
Eubelius Advocaten
• Onderaanneming v. overdracht van
overeenkomst
– Moeilijkheid:
• Werk kan volledig worden uitbesteed
• Toestemming / keuze door OGvan OA doet geen band
ontstaan
Eubelius Advocaten
– Criterium: voorwerp van de instemming
– Cass. 26 september 2003 – traditionele visie op
overdracht van overeenkomst (schuldvernieuwing) –
factureren is niet gelijk aan een instemming
Eubelius Advocaten
Overzicht / checklist bij
onderaanneming
1. Kwalificatie
2. Autonomie: notie en gevolgen
3. Back to back / transparantie
4. Rechtstreekse vordering
46
Aandachtspunten bij
onderhandeling en
uitvoering van de
opdracht !!
47
Voortdurende opvolging is
noodzakelijk en leidt tot
besparingen / vermijden
van risico’s
48
1. Kwalificatie
• Belang:
–
–
–
–
–
rechtstreekse vordering en voorrecht
rol van de prijs
tienjarige aansprakelijkheid – minder relevant
verborgen gebreken
opzegbaarheid
49
• Discussie huur of aanneming
ter beschikking stellen van materieel met
begeleidende werkkracht (machines, kranen, …)
50
• Cass. 3 september 2010 – meesterschap en
leiding
51
• Belang
– Rechtstreekse vordering
– Aansprakelijkheid van de HA (huurder) voor schade
veroorzaakt door de OA (verhuurder)
52
Contractuele issues bij
onderaanneming zijn van
essentieel belang
53
Lees uw contracten en
hecht belang aan uw
voorwaarden
54
Voorafgaandelijk: wat is het contract?
Mogelijkheden
– Er wordt per opdracht een contract gesloten
– Offerte / bestelbon / opdrachtbevestiging
– Puur mondeling
55
Moeilijkheid
– Zijn er contractuele voorwaarden
– Indien meerdere: welke zijn van toepassing?
56
Zorg dat uw algemene voorwaarden toepasselijk
zijn
Stuur ze mee met elk document
Stuur ze als laatste op
57
2. Autonomie
• Uitgangspunt: onder- en hoofdovereenkomst zijn
autonoom
• Leiden een eigen en autonoom leven
58
OG
A 1 (hoofdaannemer)
A 2 (onderaannemer)
59
Checklist / belang
– ontstaan: onderaannemingsovereenkomst kan tot
stand komen zelfs al komt hoofdovereenkomst niet tot
stand (Gent 3 april 1980)
60
– Prijsbepaling:
• verschillende combinaties denkbaar
• prijsaanpassingen wegens onvoorziene of andere
omstandigheden
• indexatieclausules (zie evenwel Ohopdrachten)
61
• discussies omtrent uitgevoerde hoeveelheden
• onderaannemer heeft geen recht op bonussen waartoe hij
misschien zelf heeft bijgedragen
• meer- en minderwerken en onvoorziene omstandigheden
(Luik 28 maart 1991)
62
• Betalingen en betalingsvoorwaarden
– Uitgangspunt: niet afhankelijk
– Uitzondering: contractuele afhankelijkheid
• Pay-if-paid (betalingsrisico – opschortende voorwaarde)
• Pay-when-paid (opeisbaarheid)
Eubelius Advocaten
– contractuele voorwaarden
• vertragingsboetes (kan evenwel deel uitmaken van de
voorzienbare schade)
• forum- en arbitrageclausules
• Termijnverlengingen
• betalingstermijnen
64
• Aanvaarding / oplevering
– Uitgangspunt: onafhankelijkheid
– Gevolgen
•Aanvaarding van werken OA kan niet
worden uitgesteld tot algemene
aanvaarding
•Aanvaarding van de werken van OA
impliceert niet aanvaarding door BH
Eubelius Advocaten
• Niet-aanvaarding door BH is geen reden voor weigering te
betalen indien werken van OA zijn aanvaard
• Vooral gevaarlijk in geval van stilzwijgende aanvaarding
van werken OA
Eubelius Advocaten
– Integreren van de werken, erop verder werken,
afwezigheid van protest tegen factuur, terugstorten
borg, toelaten van een andere aannemer
Eubelius Advocaten
– aansprakelijkheid
– einde
68
• Draagwijdte van de autonomie
– Juridische voorwaarden – JA
– Technische voorwaarden - betwist
69
3. Back to back / transparantie
70
Vormen / vrijheid
• algehele transparantie
• transparantie per onderwerp
• technische transparantie
71
Effectieve transparantie
Algemene stijlverwijzingen volstaan NIET
Enkel en hoogstens technische
transparantie (op voorwaarde dat
technische elementen worden
meegedeeld)
72
Rechtspraak in geval van algemene verwijzing –
volstaat NIET voor
–
–
–
–
doorrekening boetes
clausules ivm de prijs
opeisbaarheid / pay paid
uitstel aanvaarding tot aanvaarding door bouwheer
73
CAVEAT
Gevolgen van een al te doorgedreven transparantie
voor de “aanbestedingsvrijheid”
Gent 12 december 1997
74
Aandachtspunt voor
hoofdaannemer:
transparantie per
onderwerp + uitdrukkelijk
contractueel voorzien
75
Verhouding BH en OA
Recente ontwikkelingen
• Rechtstreekse vordering van de OA tov. de OG:
recente ontwikkelingen
• Aansprakelijkheidsvordering van de OG tov. de
BH
Eubelius Advocaten
OG
A 1 (hoofdaannemer)
A 2 (onderaannemer)
77
Rechtstreekse vordering
• Cass. 29 oktober 2004: vordering op BH moet
nog niet opeisbaar zijn
• Cass. 27 mei en 23 september 2004: niet na
geval van samenloop (faillissement, ontbinding,
…)
• Cass. 25 maart 2005: kan ook per brief / email /
fax worden ingesteld
Eubelius Advocaten
• Cass. 5 maart 2005: enac bestaat reeds
vanaf het ogenblik van de
contractssluiting – gaat de rechtstreekse
vordering derhalve vooraf en kan worden
tegengeworpen, zelfs al wordt deze
ingeroepen na instelling van de
rechtstreekse vordering
Ging om een enac ten gevolge van
faillissement
Eubelius Advocaten
Aansprakelijkheid van de OA
tov. de BH
• Uitgangspunt: immuniteit van de onderaannemer
De uitvoeringsagent kan enkel buitencontractueel worden
aangesproken op voorwaarde dat de begane fout niet
louter contractueel is èn de schade niet louter
contractueel is
Eubelius Advocaten
Cass. 2 februari 2006
• BH doet beroep op een aannemer om een
verwarmingsinstallatie te plaatsen
• HA besteedt plaatsing van de ketel aan een derde
– OA – uit
• Er wordt een ketel geplaatst zonder vuurvaste
sokkel
• Ontstaan van brand, te wijten aan afwezigheid
van een sokkel
Eubelius Advocaten
• Hof van Beroep: is een louter
buitencontractuele fout door niet te
hebben gewezen op de brandonveilige
toestand
• HvCass.: verplichting behoort tot de
contractuele verplichting om een werk
volgens de regels van het goed
vakmanschap uit te voeren, dus
contractueel, dus speelt de immuniteit
Eubelius Advocaten
Onderaanneming: samenvattend
• Autonomie v. transparantie
• Afwezigheid van contractuele verhouding OG /
OA
– Geen rechtstreekse aansprakelijkheid van de OA tov. de
OG
– Wel mogelijkheid voor OA om factuur bij OG te innen
• Aansprakelijkheid van HA voor OA
83
Nevenaanneming
84
Projectgebonden
Opdrachtgever
Aannemer 1
Aannemer 2
85
Nevenaanneming / de essentie
• Geen contractuele verhouding tussen de
aannemers
• Geen aansprakelijkheid voor fouten van de
andere aannemer
• Eigen contractuele verhoudingen
86
Coördinatieplicht in hoofde van de OG
Medewerkingsplicht in hoofde van de
aannemers
Soms wettelijk vereist: veiligheid (welzijnswet
en KB tijdelijke en mobiele bouwplaatsen)
87
Coördinatieverplichting
Opdrachtgever
Aannemer 1
Aannemer 2
88
Coördinatieverplichting
OG
HA
OA1 OA2 OA3 OA4 OA5
89
Verschuiving van de coördinatieplicht
en versterking van de
medewerkingsplicht
• Projectmanagementsovereenkomsten
• Samenwerkingsovereenkomsten /
coördinatieovereenkomsten
90
Bewuste en onbewuste
vennootschapsrechtelijke
samenwerkingsvormen
91
Kwalificatie: kernprobleem
• kwalificatie als contractuele samenwerking dan wel
als contractuele vennootschapsvorm (commerciële
maatschap)
• maatschapsovereenkomst is consensuele
overeenkomst
– niet onderworpen aan vormvereisten
– kan worden “herkend”
25/02/2010
92
Gevolgen
• hoofdelijke
aansprakelijkheid
voor
vennootschapsschulden (artikel 52 W. Venn.)
de
• impliciete niet-concurrentieverplichting (artikel 24
W. Venn.)
25/02/2010
93
• verbod van Leonijns beding (artikel 32 W. Venn.)
• einde van overeenkomst bij einde van vennoot
94
Criterium
• hoofdcriterium: onderworpenheid aan winst en
verlies
wordt inbreng vergoed / bestaat er een risico van nietvergoeding in geval van verliezen?
25/02/2010
95
• “ondersteunend” criterium: affectio societatis
– inspraakbevoegdheid
– bestuursbevoegdheid
– voet van gelijkheid
25/02/2010
96
Rechtspraak
• Brussel 14 juni 1960: kwalificatie
samenwerking als een vennootschap
van
een
– samenwerking dactylografen met persoon die diensten aan
klanten aan bood
– recht om opdracht te weigeren
– vergoeding van 75 % van factuur aan klant
25/02/2010
97
Antwerpen 28 juni 2007
– gezamenlijke uitoefening van handelsactiviteiten
– beëindiging door middel van een onderhandse overeenkomst
– aansprakelijkheid voor facturen / vennootschapsschulden
25/02/2010
98
Hof:
– kwalificatie van samen handel drijven als maatschap
– aansprakelijkheid voor schulden vóór terugtrekking uit
maatschap
– terugtrekking is tegenwerpelijk van rechtswege
– correctie op grond van het schijnmandaat
25/02/2010
99
Brussel 15 oktober 2004
– “inbreng” van een handelszaak + uitbating
– faillissement van de eerste “vennoot”
– tweede “vennoot” eveneens
faillissement vennootschap?
25/02/2010
failliet
op
basis
van
100
Hof: geen vennootschap
– vergoeding was een vaste maandelijkse vergoeding
– geen deelname in de risico’s van de uitbating
– vergoeding van handelszaak was een huur
– dienstverstrekker heeft zich nooit in het bestuur
gemengd
25/02/2010
101
Aandachtspunten bij opstellen en
toepassen contracten
• Vergoedingsmechanisme
• Inspraak en zeggenschap
25/02/2010
102
Onderaanneming
Nevenaanneming
vennootschap
• Aansprakelijkheid HA
voor OA
• Geen onderlinge
aansprakelijkheid
aannemers
• hoofdelijke
aansprakelijkheid
• Autonomie
• Autonomie
• Transparantie
voorwaarden
• Coördinatieplicht
• Hoofdelijkheid / één
overeenkomst
25/02/2010
103
Samenwerking tussen private
partijen bij overheidsopdrachten
Neil Braeckevelt
Eubelius
Inleiding
• Wet van 24 december 1993
– K.B.’s van 8 & 10 januari en 18 juni 1996 (gunning)
– K.B. van 26 september 1996 + AAV (uitvoering)
• Toekomstig recht: Wet van 15 juni 2006
• Rechtsbescherming (wijzigingen via wet van 23
december 2009)
• Kernprincipes: gelijkheidsbeginsel,
transparantiebeginsel, mededinging
Inleiding
• Quid samenwerking?
– Relatie/verbintenis ten opzichte van AO
• Combinatie (ook “consortium”)
• Onderaanneming
– Vorm
• Tijdelijke handelsvereniging (“THV”)
• Feitelijke vereniging
• Projectvennootschap (“SPV”) – in beginsel enkel in
uitvoeringsfase
– Wanneer?
• Gunningsfase
• Uitvoeringsfase
107
COMBINATIE / CONSORTIUM
Combinatie – kenmerken (1)
• Tijdelijke Handelsvereniging (“THV”)
– Geen aparte rechtspersoonlijkheid
– Geen specifieke vormvereisten (dus in overeenkomst
afspraken regelen omtrent penhouder, kosten,
confidentialiteit, exclusiviteit, aansprakelijkheid, etc.)
– Vennootschap, dus onderworpen aan algemene
bepalingen van W. Venn. (bv. inzake beëindiging,
verbod op Leonijns beding, etc.)
Combinatie – kenmerken (2)
– Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid van de
leden (art. 53 W. Venn.)
• ”De vennoten in een tijdelijke
handelsvennootschap zijn hoofdelijk gehouden
jegens de derden met wie zij hebben gehandeld.
Zij worden rechtstreeks en persoonlijk
gedagvaard.”
– Kan aangewezen zijn (of zelfs door bestek worden
opgelegd) dat de THV aparte rechtspersoon (“SPV”)
opricht indien gunning opdracht
–
Combinatie – kenmerken (3)
• Feitelijke vereniging
– Individuele aansprakelijkheid (dus niet hoofdelijk)
– Onbeperkte aansprakelijkheid voor eigen deel
Combinatie – voordelen (1)
• Gunningsfase
– Erkenningseisen
– Selectie-eisen
• Uitvoeringsfase
– Rechtstreeks contact/contract met AO
– Transparantie
Combinatie - voordelen (2)
• Erkenningseisen voor opdrachten voor werken
(categorieën / klassen)
– Bv. Categorie G (algemene aanneming van grondwerken); Ondercategorie G3
(beplantingen)
– Zie erkenningswet van 20 maart 1991 (art. 11):
Ҥ 1. De tijdelijke verenigingen van aannemers worden tot de uitvoering der
werken toegelaten, voor zover ten minste één der deelgenoten over een
erkenning beschikt die overeenstemt met de voor die werken vereiste klasse en
categorie of ondercategorie of daartoe de bewijzen heeft geleverd […] De
deelgenoten mogen in geen geval het voorwerp uitmaken van een uitsluiting,
schorsing of intrekking van erkenning in de zin van artikel 19.
§ 2. De tijdelijke verenigingen waarvan ten minste twee deelgenoten erkend
zijn in dezelfde klasse en categorie of ondercategorie […] worden geacht de
vereiste erkenning te bezitten voor de uitvoering van de in de onmiddellijk
hogere klasse ingedeelde werken van die categorie of ondercategorie.
De bepaling van het vorig lid vindt geen toepassing wanneer de deelgenoten
van de tijdelijke vereniging slechts erkend zijn in de laagste klasse.”
Combinatie - voordelen (3)
• Selectie-eisen
– Wat?
•
•
•
•
•
•
Economische en financiële draagkracht
Technische bekwaamheid
Uitsluitingsgronden
Zie K.B. 8 januari 1996
Openbare of beperkte procedure
Geen vermenging selectiecriteria / gunningscriteria
Combinatie – voordelen (4)
– Bundeling van krachten/expertise in tijdelijke vereniging
om aan selectie-eisen te voldoen (ook expliciet in
wetgeving voorzien - zie bv. art. 19 K.B. van 8 januari
1996)
• Andere voordelen
– Rechtstreekse betrokkenheid van alle leden van het
consortium
– Zeggenschap en winstdeelname in SPV (uitvoeringsfase)
Combinatie - nadelen (1)
• Gunningsfase
– Onderhandelen bid agreement met duidelijke afspraken
tussen de leden -> intensief voorbereidingstraject
– Correcte ondertekening offerte door alle leden THV
– Aanvechting beslissingen gunningsproces?
Combinatie - nadelen (2)
• Uitvoeringsfase
– THV: Hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid
• Noodzaak aan zeer goed uitgewerkte THV-overeenkomst
(regres, sancties, beëindiging, geschillen, facturatie, etc.)
– FV: Individuele en onbeperkte aansprakelijkheid
– Quid wijziging van samenstelling van een consortium?
(zie bv. Pressetext-arrest van het EHJ, zaak C-454/06
van 19 juni 2008)
– Indien SPV -> “standstill” voor aandelenoverdracht?
118
ONDERAANNEMING
Onderaanneming – kenmerken (1)
• Geen (specifiek) verbod op onderaanneming in
overheidsopdrachten (Zie bv. rechtspraak Hof
van Justitie + wetgeving)
• Onderaannemer in beginsel niet betrokken bij
gunningsproces
• Keuze van onderaannemer in beginsel vrij, maar
niet in één van gevallen van uitsluiting (zie art.
10 §2 AAV)
– Let wel: soms door overheid opgelegde onderaannemer
• Vermelding van onderaannemers in offerte (zie
art. 90 §1 3° KB van 8 januari 1996)
121
Onderaanneming – kenmerken (2)
• Tijdens uitvoeringsfase:
– Art. 10 §1 AAV: “De aannemer blijft aansprakelijk ten
opzichte van de aanbestedende overheid wanneer hij de
uitvoering van zijn verbintenissen geheel of gedeeltelijk
aan derden toevertrouwt. De aanbestedende overheid
acht zich door geen enkele contractuele band met die
derden verbonden”
– Uitzondering: rechtstreekse vordering o.g.v. art. 1798
B.W. (werken)
Onderaanneming – voordelen (1)
• Gunningsfase
– Ook voldoen aan erkenningseisen via onderaannemer?
(zie o.a. R.v.St. van 25 januari 2011 – nr. 210.658)
– Quid selectie-criteria?
- Rechtspraak Hof van Justitie (o.a. Ballast Nedam-zaak van
14 april 1994, C-389/92)
- Expliciet ingevoegd in Europese richtlijnen (2004/17 en
2004/18) en Belgische wetgeving (via K.B. 12 januari
2006)
Onderaanneming – voordelen (2)
• Selectiecriteria
– Zie bv. art. 18 & 19 K.B. 8 januari 1996:
“Een kandidaat of een inschrijver kan zich in voorkomend
geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de
draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische
aard van zijn band met die entiteiten. In dat geval moet hij
de aanbestedende dienst aantonen dat hij zal beschikken
over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke
middelen door overlegging van de verbintenis van deze
entiteiten om de aannemer dergelijke middelen ter
beschikking te stellen”
– Wanneer? (zie o.m. R.v.St. 9 april 2009, nr. 192.274 en
R.v.St. 25 januari 2011, nr. 210.658)
Onderaanneming – voordelen (3)
• Selectiecriteria
– Aard van de verbintenis? (R.v.St. 3 oktober
2006, nr. 163.111)
– Ook docs ivm uitsluitingscriteria voor
onderaannemer - goede lezing van bestek
vereist?
– Voorbeeld van verklaring:
[NAAM
ONDERAANNEMER] zal fungeren als onderaannemer
van [AANVULLEN] in het kader van de door [AANVULLEN]
georganiseerde overheidsopdracht voor [AANVULLEN] (de
Opdracht)
[NAAM ONDERAANNEMER] bevestigt dat [AANVULLEN] voor de
duur en de noden van de Opdracht toegang zal hebben tot de
kennis, ervaring, bekwaamheden, en andere operationele
middelen (inclusief personeel/medewerkers) van [NAAM
ONDERAANNEMER] die voor de uitvoering van de Opdracht
noodzakelijk zijn.
Onderaanneming – nadelen (1)
• Gunningsfase
– Niet betrokken bij opstellen van offerte / eventuele
onderhandelingen over bestek
– Afhankelijk van hoofdaannemer/inschrijver
– Erkenningsproblematiek
– Ook duidelijke (contractuele) afspraken vereist inzake
bv. prijzen, exclusiviteit, confidentialiteit, informatieuitwisseling, etc.
Onderaanneming – nadelen (2)
• Uitvoeringsfase
- In sommige gevallen: geen wijziging meer mogelijk (zie
o.m. arrest EHJ ‘Wall”, C-91/08 van 14 april 2010)
- Geen onvoorziene omstandigheid bij gebrek in
uitvoering (art. 16 AAV)
- Betalingsverplichtingen en – termijnen (art. 6§3 AUR ->
transparantieverplichting)
DANK VOOR UW AANDACHT
VRAGEN?
Wim Goossens, Eubelius Kortrijk /
[email protected] / 056 23 51 11
Neil Braeckevelt, Eubelius Brussel /
[email protected] / 02 543 31 00
129