Transcript Roberto Tauil

III Encontro Regional
Paulista de Administrações
Tributárias Municipais
Ribeirão Preto
24 a 26 de novembro de 2010
O Conflito ISS x ICMS
Alínea b, IX do § 2º do art. 155 da CF:
“IX – (o ICMS) incidirá também:
(...)
b) sobre o valor total da operação, quando
mercadorias forem fornecidas com
serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios”.

O Conflito ISS x ICMS
§ 2º do art. 1º da Lei Complementar nº
116/03:
“§ 2º - Ressalvadas as exceções expressas
na lista anexa, os serviços nela
mencionados não ficam sujeitos ao (...)
ICMS, ainda que sua prestação envolva
fornecimento de mercadorias”.
O Conflito ISS x ICMS
As atividades “mistas”:
Um só negócio jurídico pode ter mais de um objeto ou
finalidade?
São as partes do contrato que definem o seu objeto.
Comissão de reforma tributária de 1965:
“Cumpre apenas esclarecer que o parágrafo único
é uma disposição acautelatória, que tem por fim
afastar os problemas que certamente surgiriam
em todos os casos em que a prestação do
serviço é combinada com um fornecimento de
materiais, o qual, configurando venda, incidiria
no imposto estadual”.
O Contrato de Empreitada
Empreitada é uma obrigação de fazer
“Não se expressa o significado de ‘fazer’ em
apenas um mero realizar, ou na singela
confecção de uma obra. Mais apropriadamente,
o devedor está incumbido de ‘prestar’ um fato, o
que envolve o ‘fazer’ e o ‘dar’ numa única
contratação. Normalmente, neste tipo de
obrigação há mais de um ingrediente. Ao se
fazer, embutem-se coisas, que são entregues
transformadas ou trabalhadas” (Arnaldo
Rizzardo)
O Contrato de Empreitada
Roque Antonio Carrazza:
“Os materiais empregados (madeira, areia,
ferro etc.) não são mercadorias, mas
elementos acessórios do contrato de
empreitada. Integram e possibilitam o
cumprimento de obrigações de fazer”.
O ISS na Construção Civil
§ 2º do art. 6º da Lei Complementar nº
116/03:
“Não se incluem na base de cálculo do
Imposto Sobre Serviços de qualquer
natureza: I - o valor dos materiais
fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de
serviços anexa a esta Lei Complementar”.
(Fornecidos a quem????)
O ISS na Construção Civil
O objeto primacial do contrato de
empreitada não é a alienação dos
materiais, mas sim a produção da obra.
O contrato de empreitada é um ajuste
misto, com natureza dúplice, de venda e
serviço?
Criou-se, assim, uma figura contratual nova?
(Vitor Nunes Leal)
O ISS na Construção Civil
“A intenção das partes é a produção de uma
obra, e não a da venda dos materiais que
a integram; os materiais são, pois, nessa
hipótese, os meios necessários à
consecução do resultado, e não,
considerados, em si mesmos, o objeto da
contratação” (Sampaio Dória, citado por
José Eduardo Soares da Silva)
O ISS na Construção Civil
A ressalva na lista de serviços:
(“exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador dos serviços,
fora do local da prestação dos serviços,
que fica sujeito ao ICMS”)
Essa ressalva trata de outro negócio firmado
entre as partes e que nada tem a ver com
o contrato de empreitada.
O ISS na Construção Civil
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“Sobre os materiais fornecidos e
produzidos pelo construtor, mesmo
que fora do local da obra, mas com
destinação a esta, sem o intuito de
comercialização individual das peças,
incide o ISS, e não o ICMS, havendo
efetiva prestação de serviço e não
circulação de mercadorias”.
O ISS na Construção Civil


“1. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de
que, em se tratando de empresas do ramo de
construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo
integral do serviço, não sendo admitida a dedução do
montante relativo às subempreitadas e aos materiais
utilizados na obra. Precedentes: AgRg no REsp
1.085.475/PR, Segunda Turma, DJ 17/3/2009; REsp
926.339/SP, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp
974.265/RS, Primeira Turma, DJ 26/8/2009.
2. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag
1257286/RS - Ministro BENEDITO GONÇALVES - DJ
08/06/2010).
Outros Contratos de Empreitada
Elaboração e Instalação de cercas e
gradis;
 Elaboração e Instalação de mobiliário
personalizado;
 Elaboração e instalação de esquadrias;
 Elaboração e instalação de tampos de pias
e bancadas – mármore ou granito.
Atividade-meio ou Atividade-fim?

A Incorporação Imobiliária
Se o contrato entre as partes for promessa
de compra e venda, a construção é meio
para cumprir a finalidade do contrato.
Todavia, se o incorporador firmar outro
contrato com o promitente comprador
para administrar ou construir a obra,
cobrando um valor a parte do valor de
venda, aí, então, incide o ISS.
Incorporação Imobiliária

Lei 4.591/64:
“Art. 48. A construção de imóveis, objeto de
incorporação nos moldes previstos nesta Lei
poderá ser contratada sob o regime de
empreitada ou de administração conforme
adiante definidos e poderá estar incluída no
contrato com o incorporador ou ser contratada
diretamente entre os adquirentes e o
construtor”.
Incorporação Imobiliária
Lei 4.591/64:
“Art. 58. Nas incorporações em que a
construção for contratada pelo regime de
administração, também chamado "a preço
de custo", será de responsabilidade dos
proprietários ou adquirentes o pagamento
do custo integral de obra, observadas as
seguintes disposições:

A Incorporação Imobiliária
A atividade de incorporação de imóveis pode ser
contratada por empreitada; por administração; e
por contratação direta de compra e venda entre
as partes. Se o contrato for somente de compra
e venda, para entrega futura, o ato de construir
é apenas uma prestação-meio para concretizar a
prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não
há incidência do ISS. Assim, não importa se as
unidades foram vendidas antes ou depois do
“habite-se”, para identificar a possibilidade da
tributação (RESP 1.012.552/RS)