Transcript ha pronunciato la presente sul ricorso numero di

Pubblicato il 14/02/2017
N. 00911/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01805/2016 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1805 del 2016, proposto da:
Società Lido del Pino Sas di Scotto Gennaro e C., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi C.F.
TZZLCU73A25F839A, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via
Toledo n. 323;
contro
Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso
dall'avvocato Aldo Starace C.F. STRLDA51A08L845I, con domicilio eletto presso
il suo studio in Napoli, Riviera di Chiaia, 207;
per l'annullamento
del provvedimento prot. n. 26461/2016 del Comune di Pozzuoli con cui è stata
dichiarata l'intervenuta perdita di efficacia e di validità della concessione rep. n.
289/1999 e altresì ordinata l'immediata restituzione dei beni demaniali oggetti di
occupazione previa rimozione di tutte le opere costruite dal concessionario e
ripristino in stato;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2017 il dott. Luca De
Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società Lido del Pino esercita su di un’area demaniale marittima della
superficie di mq 1.368,00 sita nel Comune di Pozzuoli in via Napoli alla località La
Pietra, attività di ristorazione e di stabilimento balneare, in virtù di concessione
rilasciata nel 1999 (n. 289/1999) dalla Giunta Regionale Campania
Il Comune di Pozzuoli, con provvedimento prot. n. 33853 del 12.8.2013 ha
dichiarato la decadenza della richiamata concessione (n. 289/99) ordinando la
restituzione dei medesimi beni demaniali sulla scorta del presunto contrasto con il
diritto comunitario delle previsioni di legge in tema di proroga automatica delle
concessioni demaniali marittime.
In seguito all'impugnazione del citato provvedimento, questa Sezione (TAR Napoli
n. 4514 del 26.9.2013) considerando che "la concessione è operativa dell'1.1.1999
con scadenza al 31.12.2002 è da ritenersi nel tempo pacificamente prorogata" ha
annullato il provvedimento di decadenza stabilendo che “la complessità dei dati
normativi e degli istituti giuridici richiamati in ottica comparativa con il diritto
europeo, avrebbe imposto - in presenza di un indubbio affidamento del
concessionario di matrice legale - un dialettico confronto procedimentale”.
Il Comune di Pozzuoli in data 8.5.2014 ha avviato il nuovo procedimento di
decadenza, concluso in data 15.4.2016, disponendo con nota prot. 26461/2016 la
decadenza della concessione n. 289/1999 ed ordinando l'immediata restituzione
dei beni demaniali previo ripristino dello stato dei luoghi.
2. Con il presente ricorso la società istante impugna la dichiarazione di decadenza
deducendo:
- violazione e falsa applicazione di legge (artt. 97, 117 Cost, art. 34 duodecies D.L.
179/2012, art. 1 Comma 18 D.L. 194/2009, così come convertito in legge dalla L.
25/2010, artt. 7 e 8 L. 241/90), inesistenza dei presupposti, nullità per sostanziale
elusione del giudicato, sviamento di potere;
- violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3 e art. 47 del Codice della
Navigazione in relazione al principio di legittimo affidamento), violazione del
principio di tipicità degli atti amministrativi;
- violazione del principio del legittimo affidamento, difetto di motivazione;
- violazione e falsa applicazione di legge, difetto di motivazione.
Si è costituito il Comune di Pozzuoli chiedendo che il ricorso sia rigettato.
Con ordinanza n. 826/2016, ravvisando profili di fondatezza dell’impugnativa,
questo Tribunale ha concesso la richiesta tutela cautelare.
All’udienza del 7 febbraio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3. Il ricorso merita accoglimento.
Il Comune dichiara la decadenza dalla concessione demaniale richiamando un
triplice ordine di considerazioni relative alla 1) non applicabilità della normativa
statale sul rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime 2) non
compatibilità di detta normativa nazionale con il diritto comunitario 3) mancata
realizzazione del progetto di riqualificazione a suo tempo prospettato.
Tali ragioni non possono validamente sostenere la dichiarazione di decadenza per i
motivi che seguono.
4. In primo luogo deve disattendersi quanto sostenuto nel provvedimento e negli
atti difensivi del Comune di Pozzuoli in merito alla non applicabilità della proroga
ex lege del titolo concessorio rilasciato nel 1999, proroga prevista dalla normativa
nazionale succedutasi nel corso del tempo e volta a regolare la materia delle
concessioni demaniali marittime (dapprima art. 10 L. 88/2001 così come
modificato dall'art. 13 L. 172/2003, poi art. 1 comma 18 del decreto-legge 30
dicembre 2009, n. 194, convertito dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25 e infine
disponendo la proroga fino al 2020, art. 34-duodecies D.L. 179/2012, inserito
dall'articolo l, comma l, della legge 17 dicembre 2012, n. 221 di conversione del
predetto decreto-legge).
A prescindere da ulteriori riflessioni, nel caso di specie superflue, la questione della
proroga della concessione in oggetto è già stata accertata con efficacia di giudicato
nella richiamata pronuncia di questa Sezione n. 4514 del 26.9.2013 ove si statuisce
con riferimento alla proroga disposta dal legislatore nazionale sino a tutto il 2020
(e denegata dall’amministrazione comunale) che “la concessione è operativa
dall'1.1.1999 con scadenza al 31.12.2002 è da ritenersi nel tempo pacificamente
prorogata”.
Tale pronuncia non si limita quindi al mero annullamento del precedente
provvedimento di decadenza prot. n. 33853 del 12.8.2013 ma, evidenziando le
ragioni dell’illegittimità, contiene anche l'esplicitazione della corretta regola di
condotta da seguire nel successivo agire amministrativo in merito al rapporto
concessorio di cui si tratta; di conseguenza il suo effetto conformativo si estende
anche all'obbligo degli uffici comunali di porre in essere una attività successiva
conforme ai canoni di legittimità individuati dalla pronunzia giurisdizionale
evitando di rimettere in questione situazioni ormai consolidatesi e dunque dando
per pacifico che, come giudizialmente statuito in via definitiva, la concessione con
scadenza al 31.12.2002 è da ritenersi “pacificamente prorogata” fino al 2020.
Il provvedimento in parte qua è dunque illegittimo per contrasto con il giudicato
intervenuto sul punto.
5. Il provvedimento inoltre ritiene che la proroga automatica stabilita dal legislatore
nazionale sia contraria all’ordinamento comunitario e possa essere disapplicata
dagli uffici comunali, comportando la decadenza automatica della concessione.
Tale presupposto è erroneo.
Come statuito da ultimo dalla Corte giustizia UE, sez. V, 14/07/2016, n. 458
l'articolo 49 TFUE e l'articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE,
relativa ai servizi nel mercato interno, devono essere interpretati nel senso che non
consentono a una misura normativa nazionale di prevedere un meccanismo di
proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e lacuali in essere per
attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i
potenziali candidati.
Tale incompatibilità delle proroghe automatiche non ha però portata generalizzata
ma va riconosciuta, per espressa precisazione della Corte, quanto tali concessioni
presentino, in ragione delle relative caratteristiche geografiche ed economiche, un
interesse transfrontaliero certo (quest'ultimo deve essere valutato sulla base di tutti
i criteri rilevanti, quali “l'importanza economica dell'appalto, il luogo della sua
esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche
proprie dell'appalto in questione”).
La valutazione sull’interesse transfrontaliero viene completamente omessa
dall’amministrazione,
le
cui
scelte
sul
punto
appaiono
peraltro ictu
oculi contraddittorie, se non discriminatorie, posto che per numerosi altri esercenti
nel campo turistico-balneare, come da documentazione in atti, il Comune ha
riconosciuto la proroga ex lege della concessione demaniale marittima ai sensi
dell'art. comma 18 del D.L. n°194/2009, disconoscendo le tesi giuridiche applicate
alla ricorrente.
Va peraltro precisato che l’applicabilità del principio comunitario invocato dal
Comune è tutt’altro che automatica anche per altre ragioni; la stessa Corte
riconosce, entro certi limiti, che il principio della certezza del diritto, applicabile nel
caso di una concessione rilasciata in epoca risalente (“quando non era ancora stato
dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero
potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza”) esige che la risoluzione di siffatta
concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del
contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in
particolare, dal punto di vista economico.
E’ dunque illegittima la pretesa del Comune di applicare direttamente e
automaticamente la normativa nazionale in tema di proroga di concessioni
marittime.
6. La decadenza non può infine essere fondata sulla mancata esecuzione del
progetto di riqualificazione proposto dalla ricorrente, per il quale la
Soprintendenza
ai
beni
culturali
ha
espresso
orientamento
negativo
(provvedimento n. 18898 del 18.09.2008) e che dunque allo stato appare non
realizzabile.
Il Collegio al riguardo osserva, a prescindere dalle ulteriori questioni sollevate, che
tale motivo non risulta oggetto di comunicazione di avvio e dunque rimane
estraneo al “dialettico confronto procedimentale” che questo Tribunale con il
detto giudicato (n. 4514 del 8.10.2013) aveva riconosciuto come imprescindibile
per l’eventuale riesercizio del potere da parte del Comune in tema di decadenza
dalla concessione.
7. Per le ragioni esaminate, i presupposti posti a base della dichiarazione di
decadenza appaiono frutto di un’erronea valutazione o di illegittima applicazione
da parte degli uffici comunali; ne discende l’illegittimità del provvedimento
impugnato.
La domanda risarcitoria deve essere respinta in quanto l’annullamento dell’atto,
preceduto dalla concessione della tutela cautelare, mantenendo la situazione re
adhuc integra, esclude che l’atto impugnato possa aver provocato o provocare una
lesione economica risarcibile.
8. In conclusione il ricorso viene accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e
per l’effetto annulla il provvedimento prot. n. 26461/2016 del Comune di
Pozzuoli.
Condanna il Comune di Pozzuoli alla rifusione delle spese di giudizio in favore
della parte ricorrente, liquidate in complessivi 1.500 euro, oltre Iva e Cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2017 con
l'intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF
Marina Perrelli, Consigliere
Luca De Gennaro, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
Luca De Gennaro
IL PRESIDENTE
Guglielmo Passarelli Di Napoli
IL SEGRETARIO