Transcript La nullità dei contratti finanziari conclusi fuori sede ove manchi il

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Febbraio 9, 2017 Maurizio Tidona Avvocato Corrispondenza: [email protected] La nullità di qualsiasi contratto di investimento in strumenti finanziari sottoscritto fuori dalla sede della banca senza la menzione di un diritto di recesso da parte dell'investitore L’art. 30, comma 6, del Decreto Legislativo n 58/1998 (Testo Unico Finanziario) stabilisce che l'efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di por‐
tafogli individuali offerti ad un investitore 1, se conclusi fuori sede, è sospesa per la du‐
rata di 7 giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione degli stessi. La facoltà di recesso da parte dell’investitore deve essere indicata nei moduli o formulari consegnati all'investitore da parte dell’intermediario finanziario. Entro detto termine l'investitore può comunicare il proprio recesso all’intermediario senza spese né obbligo di corrispettivo, sia verso il promotore finanziario che verso l’in‐
termediario offerente. Il settimo comma dell’art. 30 TUF commina la sanzione della nullità nell’ipotesi in cui manchi nel contratto l'indicazione della facoltà di recesso per il cliente. La nullità per l’omessa menzione del diritto di recesso è eccepibile dal solo cliente (nullità c.d. relativa). Per espressa elencazione dell'art. 30 TUF, per offerta fuori sede si intendono la promo‐
zione e il collocamento presso il pubblico: 2 1 1
Non costituisce invece offerta fuori sede: a) l'offerta effettuata nei confronti di clienti professionali, come indivi‐
duati ai sensi dell'articolo 6, commi 2‐quinquies e 2‐sexies; b) l'offerta di propri strumenti finanziari rivolta ai com‐
ponenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, ai dipendenti, nonché ai collaboratori non subordinati dell'emittente, della controllante ovvero delle sue controllate, effettuata presso le rispettive sedi o di‐
pendenze. 2
L'offerta fuori sede di strumenti finanziari può essere effettuata: a) dai soggetti autorizzati allo svolgimento dei servizi previsti dall'articolo 1, comma 5, lettere c) e c‐bis) TUF; b) dalle Sgr, dalle società di gestione UE, dalle Sicav, dalle Sicaf, dai GEFIA UE e non UE, limitatamente alle quote o azioni di Oicr. Le imprese di investimento, le banche, gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario, le Sgr e le società di Studio Legale Tidona e Associati | Via Cesare Battisti n. 1 | 20122 Milano Tel. 02.7628.0502 | Tidona.com | [email protected] © Tidona ‐ Vietata la riproduzione Report TIDONA
a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell'emit‐
tente, del proponente l'investimento o del soggetto incaricato della promozione o del col‐
locamento; b) di servizi e attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio o l'attività. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 13905 del 3 giugno 2013, hanno stabilito che il diritto di recesso accordato all'investitore dal comma 6 dell'art. 30 TUF ‐ così come la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contem‐
plato contenuta nel successivo comma 7 ‐ trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tu‐
tela. Secondo la Corte, la circostanza che l’operazione d'investimento si perfezioni al di fuori dalla sede dell'intermediario rende difatti necessaria una speciale tutela per l'investitore, perché si deve presumere che l'iniziativa non provenga da lui ma dall’intermediario (per il tramite di un suo promotore o dipendente). È cioè ragionevole presumere, per la Corte, che in tali casi l'investimento non sia conse‐
guenza di una consapevole decisione dell’investitore, il quale si sia volontariamente re‐
cato presso la sede dell'intermediario per la sottoscrizione di un investimento, ma possa essere invece il frutto di una sollecitazione proveniente dall'intermediario o da suoi inca‐
ricati; sollecitazione che, per i modi in cui si è esplicata (fuori sede per l'appunto), po‐
trebbe aver colto l'investitore impreparato ed averlo indotto ad una scelta negoziale non sufficientemente meditata. Il differimento dell'efficacia del contratto, con la possibilità di recedere senza oneri per il cliente, vale appunto a ripristinare, a posteriori, quella mancanza di adeguata riflessione preventiva che la descritta situazione potrebbe aver causato. Nella sentenza citata le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno osservato, a tal pro‐
posito, che se è proprio l'esigenza di tutela dell'investitore l’obiettivo per cui il legislatore ha introdotto la disciplina del recesso nei contratti di collocamento di strumenti finanziari stipulati fuori sede, è sicuramente presente la medesima esigenza in qualsiasi altra ipotesi in cui l'intermediario venda fuori sede strumenti finanziari ad investitori al dettaglio, sia 2 gestione UE e i GEFIA UE e non UE possono effettuare l'offerta fuori sede dei propri servizi e attività di investimento. Ove l'offerta abbia per oggetto servizi e attività prestati da altri intermediari, le imprese di investimento e le banche devono essere autorizzate allo svolgimento dei servizi previsti dall'articolo 1, comma 5, lettere c) o c‐bis) TUF. Studio Legale Tidona e Associati | Via Cesare Battisti n. 1 | 20122 Milano Tel. 02.7628.0502 | Tidona.com | [email protected] © Tidona ‐ Vietata la riproduzione Report TIDONA
pure nell'espletamento di un servizio d'investimento diverso dalle operazioni compiute nell'ambito della prestazione di un servizio di collocamento in senso proprio. La sentenza a sezioni unite n. 13905/2013 ha espresso per tali ragioni il principio di diritto applicabile in tali fattispecie: “L'orientamento in precedenza espresso da questa corte sulla questione in esame non può essere dunque ulteriormente seguito ed occorre invece enunciare il princi‐
pio secondo cui il diritto di recesso accordato all'investitore dal d.lgs. n. 58 del 1998, art. 30, comma 6, e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo comma 7, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela”. A favore dell'interpretazione estensiva del comma 6 dell’art. 30 TUF, che sia in grado di meglio assicurare la tutela del consumatore, vi è peraltro anche l’art. 38 della Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione Europea, che, nel garantire "un livello elevato di prote‐
zione dei consumatori", impone d'interpretare le norme ambigue nel senso più favorevole a questi ultimi. La Cassazione ha confermato il principio citato anche nelle successive pronunce: Cassazione civile, sez. I, 01/06/2016, n. 11401: “Il diritto di recesso accordato all'investitore dal sesto comma dell'art. 30 del d.lgs. n. 58 del 1998, e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contem‐
plato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in ese‐
cuzione di un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela. Tale disciplina riguarda i singoli rapporti negoziali in base ai quali, di volta in volta, l'investitore si trovi a sottoscrivere uno strumento finanziario offertogli dall'intermediario fuori sede, e non la stipulazione del c.d. contratto quadro, che di per sé non implica l'ac‐
quisto di strumenti finanziari ed è perciò sicuramente estranea alla nozione di 'collo‐
camento', sia pur latamente intesa”. 3 Studio Legale Tidona e Associati | Via Cesare Battisti n. 1 | 20122 Milano Tel. 02.7628.0502 | Tidona.com | [email protected] © Tidona ‐ Vietata la riproduzione Report TIDONA
Cassazione civile, sez. I, 06/05/2016, n. 9134: “Il diritto di recesso accordato all'investitore dal comma 6 dell'art. 30 d.lgs. n. 58 del 1998, e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo comma 7, trovano applicazione non soltanto nel caso di promozione e collocamento di titoli, ma anche in presenza di mera negoziazione di prodotti finanziari. La disposizione, infatti, trova applicazione non solo nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia interve‐
nuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la mede‐
sima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio di investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro”. Cassazione civile, sez. I, 29/01/2016, n. 1751: “Il diritto di recesso, accordato all'investitore dall'art. 30 d.lgs. n. 58 del 1998, e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, trovano ap‐
plicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di ordini impartiti dal cliente nell'ambito di un contratto di negoziazione di tali strumenti al di fuori della sede dell'intermediario”. La giurisprudenza di merito ha seguito l'impostazione del giudice di legittimità: Tribunale Torino, sez. I, 18/10/2016: “Il diritto di recesso accordato all'investitore dal sesto comma dell'art. 30 d.lgs. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia in‐
tervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario me‐
desimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio di in‐
vestimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela”. 4 Studio Legale Tidona e Associati | Via Cesare Battisti n. 1 | 20122 Milano Tel. 02.7628.0502 | Tidona.com | [email protected] © Tidona ‐ Vietata la riproduzione Report TIDONA
Tribunale Roma, sez. III, 13/04/2016, n. 7470: "In tema di intermediazione mobiliare, quando l'accordo Quadro ed il contratto de‐
rivato non prevedono alcuna clausola di sospensione ‐ così come, invece, previsto dall'art. 30 comma 6 e 7 TUF ‐ gli stessi, devono essere dichiarati necessariamente nulli e tutte le eventuali perdite subite dall'investitore devono essere rimborsate, ol‐
tre agli interessi”. Tribunale Rimini, 09/01/2015: “Il diritto di recesso, previsto in favore del risparmiatore dall'art. 30, comma 7, d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, nell'ipotesi di contratti stipulati fuori sede, si applica sia nel caso di vendita di strumenti finanziari per i quali l'intermediario ha assunto un ob‐
bligo di collocamento nei confronti dell'emittente, sia nel caso di mera negoziazione di titoli (Cass. n. 7776 del 2014). Non rileva a tal fine la successiva modifica dell'art. 30 del T.U.F. ad opera del cd. "decreto del fare" (d.l. n. 69 del 2013 conv., con modi‐
ficazioni, in l. n. 98 del 2013) il cui art. 56 quater ha inserito nel sesto comma dell'art. 30 il seguente ulteriore periodo "Ferma restando l'applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all'art. 1, comma 5, lett. c), c bis) e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dall'1 settembre 2013 la mede‐
sima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all'art. 1, comma 5, lett. a)", norma la cui valenza interpretativa e retroattiva è stata esclusa già in sede di giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 7776 del 2014)”. L'onere di provare che l'ordine fu sottoscritto fuori sede spetta comunque sempre all'in‐
vestitore, in concreta applicazione dell'art. 2697 c.c., secondo cui spetta a chi vuole far valere un diritto in giudizio l'onere di provarne i fatti costitutivi (Cassazione Civile, sez. VI, 01/07/2014, n. 14887). © Tidona Copyright ‐ È vietata la riproduzione in qualsiasi forma di questo documento o la distribuzione a terzi esterni alla propria organizzazione di appartenenza. 5 Studio Legale Tidona e Associati | Via Cesare Battisti n. 1 | 20122 Milano Tel. 02.7628.0502 | Tidona.com | [email protected] © Tidona ‐ Vietata la riproduzione