Sentenza n. 259/2017 pubbl. il 28/01/2017 RG n. 11591/2014

N. R.G. 11591/2014 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO di GENOVA SEZIONE VI

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa FRANCESCA LIPPI ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 11591/2014 promossa da: BANCA CARIGE ITALIA SPA

rappresentata e difesa dall’ Avv. SILVESTRI MARCO elettivamente domiciliato in SALITA SANTA CATERINA, 4/6 16123 GENOVA presso lo studio del difensore

ATTRICE contro FERDINANDO MENCONI

rappresentato e difeso dall’ Avv. IADEVAIA ALBERTO elettivamente domiciliato in VIA GIACOMO LEOPARDI 21 MILANO presso lo studio del difensore

CONVENUTO La società DONAU Versicherung A.G. Vienna Insurance Group

rappresentata e difesa dagli Avvocati Angelika Lentsch, Flaviano Fernando D’Ubaldo ed elettivamente domiciliata in Milano Via Sant’Andrea 3

CONVENUTA CONCLUSIONI Conclusioni per parte attrice Banca Carige Italia s.p.a.

Piaccia al Tribunale Ill.mo, ogni diversa e contraria istanza disattesa, e previe le declaratorie tutte del caso, (i) accertare e dichiarare l’inefficacia della fideiussione rilasciata da Banca CARIGE in data 15.11.11 a favore di Donau Versicherung AG Vienna per le ragioni tutte dedotte in narrativa, e quindi (ii) la liberazione di Banca CARIGE ITALIA S.p.A., e che comunque (iii) nulla dalla banca è dovuto alla medesima società; (iv) in subordine, anche laddove dovesse essere riconosciuta la natura di contratto autonomo di garanzia al documento impugnato, ritenute le dedotte ragioni, in accoglimento della spiegata exceptio doli, dichiarare l’inesigibilità della prestazione di Banca CARIGE ITALIA

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S.p.A. e comunque legittimo il rifiuto ad adempiere dalla stessa opposto, con ogni consequenziale provvedimento. (v) in via di ulteriore subordine dichiarare tenuto e conseguentemente condannare il signor Menconi Ferdinando a tenere la banca indenne da quanto eventualmente riconosciuto da quest’ultima dovuto a Donau. Con vittoria di spese e onorari di causa. Sentenza esecutiva come per legge.

Conclusioni per parte convenuta Ferdinando Menconi

1) accertare e dichiarare l'infondatezza e/o l'illegittimità e/o tardività dell'escussione della Fideiussione n. 00052fid57275 del 15 dicembre 2011emessa da Banca Carige Italia S.p.A. e/o, comunque, l'inefficacia della stessa e che nulla è dovuto dalla Banca Carige Italia alla Donau in virtù della Fideiussione, per le ragioni tutte dedotte in narrativa. 2) accertare e dichiarare l'assenza di alcun suo inadempimento agli obblighi previsti dal rapporto contrattuale con la Donau e di non aver mai agito con colpa grave «nell'esecuzione di quanto contrattualmente previsto» con la Danau e che, pertanto, nulla è dovuto dal dott. Menconi alla Donau ad alcun titolo o ragione, per le ragioni tutte dedotte in narrativa; 3) onerare la parte soccombente della rifusione delle spese, diritti e onorari di lite.

Conclusioni per parte convenuta Donau Versicherung A.G. Vienna Insurance Group IN VIA PRELIMINARE: NEL RITO:

accertare e dichiarare,

conclusioni: con riguardo alle domande promosse

in subordine

da Banca Carige S.p.A. ai punti a, b, c, delle conclusioni dell’atto di citazione, nonché dal dott. Menconi al punto 2 delle relative - ‐ il difetto totale di

legittimazione ad agire

e/o il difetto di

interesse ad agire

ex

art. 81 c.p.c., nonché - ‐

l’

incompetenza territoriale e per materia del Tribunale di Genova

ex

art. 409 e 413 c.p.c. a favore del

Tribunale del Lavoro di Milano

; - ‐ per l’effetto

accertare e dichiarare

, sempre con

pronuncia di rito

,

l’inammissibilità e/o illegittimità e/o invalidità

delle domande tutte formulate da Banca Carige S.p.A. in via subordinata ai punti a, b, c, delle conclusioni di cui al relativo atto di citazione, nonché della domanda formulata dal dott.Menconi al punto 2 delle conclusioni di cui alla sua comparsa di costituzione, senza tuttavia affrontare in alcun modo nel merito (eccezion fatta per le responsabilità del dott. Menconi strettamente connesse al titolo di garanzia dedotto nel presente giudizio ed oggetto delle conclusioni «

sempre in via principale, nel merito

» di Donau

sub

punti a) e b) che seguono) le vicende contrattuali intercorse esclusivamente tra il dott. Menconi e Donau e nemmeno le eventuali azioni di responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale nei confronti del dott. Menconi, e/o di risarcimento di danni in favore di Donau, che quest’ultima si riserva di azionare con un separato ed autonomo giudizio;

IN VIA PRINCIPALE, NEL MERITO:

- ‐

accertare e dichiarare la natura di contratto autonomo di garanzia

Menconi all’insaputa e contro la volontà di Donau; del titolo n. 00052fid57275 del 15.12.2011 concesso da Banca Carige S.p.A. e rilasciato in favore della beneficiaria Donau, nonché la sua piena validità ed operatività, alla luce del tempestivo tentativo di escussione compiuto da Donau e dell’assoluta irrilevanza dell’asserita riconsegna dell’originale del titolo fatta dal debitore dott. - ‐

accertare e dichiarare

che pertanto la garante Banca Carige S.p.A. si sia impegnata ad onorare tale sua garanzia, nel limite massimo di Euro 250.000,00, su semplice richiesta da parte di Donau, senza che sussista previamente alcun obbligo della Donau di ottenere un accertamento incontrovertibile (con giudizio passato in giudicato) del rilevante inadempimento del dott. Menconi e della di lui colpa grave; per l’effetto, pagina 2 di 11

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- ‐

condannare

Banca Carige Italia S.p.a. in persona del legale rappresentante pagamento dell’importo di Euro 250.000,00 a favore della Donau;

pro tempore

al - ‐

rigettare

tutte le domande formulate da Banca Carige Italia S.p.a.e dal dott. Menconi nei confronti di Donau poiché infondate sia in fatto sia in diritto;

SEMPRE IN VIA PRINCIPALE, NEL MERITO:

per le medesime motivazioni già richiamate al precedente punto, e per quanto dedotto ai punti 2 e 3 della memoria

ex

art. 183, co. 6, n. 1 c.p.c. di Donau, a)

accertare e dichiarare,

limitatamente alla violazione da parte del dott. Menconi dell’art. 6.3. del contratto di consulenza, l’inadempimento contrattuale del dott. Menconi nei confronti di Donau per non aver egli fornito entro 30 giorni dalla firma del contratto di consulenza, alcuna garanzia a favore di Donau, stante il mancato versamento alla stessa dell’intero importo di Euro 500.000,00 contrattualmente previsto; b)

accertare e dichiarare

, l’inadempimento contrattuale del dott. Menconi nei confronti di Donau, per aver egli riconsegnato a Banca Carige S.p.A., in costanza di rapporto, all’insaputa della Donau e con dolo contrattuale, l’originale del titolo di garanzia prima della cessazione dell’efficacia del medesimo (fissata in 60 giorni dopo la cessazione del contratto), e per non aver comunque consegnato a Donau, in costanza di rapporto, l’originale di tale titolo in garanzia; c) Rigettare in entrambi i casi, nello specifico, la domanda del dott. Menconi formulata al punto 2 delle conclusioni di cui alla sua comparsa di costituzione e risposta in quanto totalmente infondata.

IN SUBORDINE

:

Nella denegata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento delle predette domande, - ‐

accertare e dichiarare

che, anche a prescindere dalla natura di contratto autonomo di garanzia o di fideiussione in senso stretto, attribuibile al titolo n. 00052fid57275 del 15.12.2011 concesso in garanzia da Banca Carige S.p.A. in favore della beneficiaria Donau, la garante Banca Carige S.p.A. si è di fatto impegnata contrattualmente ad onorare tale sua garanzia, nel limite massimo di Euro 250.000,00, su semplice richiesta da parte di Donau, senza imporre alcun obbligo contrattuale a Donau di ottenere previamente un accertamento incontrovertibile (con giudizio passato in giudicato) del rilevante inadempimento del dott. Menconi e della di lui colpa grave; per l’effetto, - ‐

dichiarare

la garante Banca Carige S.p.A. sin d’ora tenuta al pagamento di quanto già richiesto da Donau con lettere del 28.4.2014 e 2.7.2014; - ‐

rigettare

tutte le domande formulate da Banca Carige Italia S.p.a. e dal dott. Menconi nei confronti di Donau poiché infondate sia in fatto sia in diritto;

In ogni caso

, con vittoria di spese ed onorari di cui al presente giudizio, oltre IVA e Cpa.

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto di citazione Banca Carige ha convenuto in giudizio Ferdinando Menconi e Donau Versicherung A.G. Vienna Insurance Group chiedendo al Tribunale di accertare la natura di fideiussione della garanzia prestata in favore di Menconi e, comunque, l’insussistenza dell’obbligo di pagamento in capo alla banca. I fatti di causa si possono così sintetizzare: -la società Donau, compagnia di assicurazioni austriaca, e Menconi hanno stipulato con decorrenza 1° maggio 2010 un contratto di consulenza avente ad oggetto lo sviluppo del mercato assicurativo italiano della Donau; -contestualmente la Donau ha concluso un accordo anche con la AZ “dalla A alla Z consulenza e servizi per assicuratori” S.r.l. a cui ha affidato in gestione la nuova rete agenziale che la Donau avrebbe avuto in Italia (l’accordo con la società AZ era, infatti,

"teso a regolamentare

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permanentemente il rapporto di servizio tra la stessa e la Donau per la gestione della rete di cui all'oggetto e per l'ottimizzazione dei servizi tra cui il supporto alla definizione di nuovi prodotti ed al loro costante aggiornamento nel tempo"

); - il 23 febbraio 2011 la Donau ha nominato Menconi procuratore speciale della sede secondaria della Donau in Italia (Milano), una sede che era operativa già dal gennaio 2008; -in connessione a tale nuovo incarico, su richiesta di Menconi, il 15 dicembre 2011 la Banca Carige ha emesso la fideiussione n. 00052fid57275 a favore della Donau di importo massimo pari a € 250.000 «

a garanzia del pagamento eventualmente dovuto dal Dott. Menconi in caso di colpa grave o inadempimento rilevante e provato nell'esecuzione di quanto contrattualmente previsto, quale procuratore speciale per l'Italia della sede scondaria della DONAU Versicherung AG Vienna Insurance Group

.» -il 26 settembre 2013 la Donau, ringraziando Menconi per la collaborazione fino a quel momento prestata, gli ha comunicato il recesso dall'accordo di consulenza, chiedendo altresì la cessazione immediata di qualsiasi tipo di attività svolta per conto della Donau e, di conseguenza, ha revocato, con effetto immediato, qualsiasi potere conferito a Menconi con la procura speciale del 23 febbraio 2011, chiedendo anche la materiale restituzione della copia autentica a suo tempo rilasciata a sue mani (cfr. doc. n. 3 della comparsa Menconi); - una volta risolto il rapporto di consulenza, la Donau non ha provveduto a pagare gli emolumenti a favore di Menconi previsti nel contratto di consulenza; -il 7 ottobre 2013 la Donau ha comunicato al Registro delle Imprese la cancellazione della qualifica di procuratore speciale della sede secondaria della Danau in Italia; - in data 23 ottobre 2013 Menconi ha restituito l'unico originale della fideiussione alla Banca e quest'ultima ha proceduto alla sua cancellazione, confermata tra l'altro con successiva lettera della Banca del 7 novembre 2013 (cfr. doc. n. 5 e 6 della comparsa Menconi); -in data 25 febbraio 2014, a poco più di un mese dalla scadenza naturale del rapporto contrattuale, la società Donau ha inviato a Menconi comunicazione di risoluzione con effetto immediato del contratto di consulenza sollevando diverse contestazioni ascrivibili alla società AZ S.r.l. (cfr. doc. n. 7 della comparsa . Menconi). -Il 7 marzo 2014 Menconi ha contestato il contenuto della missiva della società Donau del 25 febbraio 2014 e, contestualmente, ha intimato alla stessa di corrispondergli tutti gli emolumenti arretrati (cfr. doc. n. 8 della comparsa Menconi). - con lettera datata 28 aprile 2014 (cfr. doc.n. 9 della comparsa Menconi) – la Donau ha inviato alla Banca richiesta di escussione della fideiussione per l'importo massimo di €.250.000,00; -A seguito della richiesta di escussione della fideiussione, Menconi ha diffidato la Banca dal procedere al pagamento nei confronti della società Donau (cfr. doc. n. 10 della comparsa Menconi) e ha presentato ricorso per decreto ingiuntivo nei confronti della società Donau per chiedere al Tribunale di Milano l’ingiunzione di pagamento delle sue competenze (R.G. n. 5462, Tribunale di Milano); -in data 26 maggio 2014, il Tribunale di Milano ha emesso decreto ingiuntivo n. 1855/2014, immediatamente esecutivo, nei confronti della Donau per l'importo di € 225.000,00, oltre agli interessi, alla rivalutazione e alle spese legali (cfr. doc. n. 11 della comparsa Menconi). -Il 12 agosto 2014, la Donau ha presentato ricorso in opposizione al summenzionato decreto ingiuntivo n. 1855/2014, chiedendo in via preliminare la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto ed eccependo l’incompetenza del Tribunale adito; -con sentenza n. 3168/2014, pubblicata il 31 ottobre 2014, il Tribunale di Milano ha respinto il ricorso in opposizione della Donau con condanna alle spese di lite (cfr. doc. n. 12 della comparsa Menconi). - Il 29 dicembre 2014 Menconi ha ottenuto un secondo decreto ingiuntivo dal Tribunale di Milano contro la società Donau (decreto n. 4089/2014 del Trib. di Milano), per la parte residua pagina 4 di 11

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degli emolumenti allo stesso spettanti in base al contratto di consulenza, per un ulteriore importo di €.40.000,00, oltre agli interessi, alla rivalutazione e alle spese di lite (cfr. doc. n. 13 della comparsa Menconi). Menconi Ferdinando nel costituirsi in giudizio ha evidenziato le seguenti circostanze: è incontestato in giudizio che la Donau, a seguito della condanna subita, ha provveduto al pagamento di quasi tutti gli emolumenti (€.225.000 su €.265.000) a lui dovuti in relazione al contratto di consulenza; nella lettera della Donau a Menconi del 25 febbraio 2014 (cfr. doc. n. 7 della comparsa Menconi), con la quale è stato comunicato il recesso unilaterale con effetto immediato dal contratto di consulenza, la Donau ha denunciato «plurime e gravi responsabilità contrattuali ed extracontrattuali ascrivibili alla società AZ per Assicuratori S.r.l. ("AZ")»; dall'esame del testo della fideiussione, emerge che la fideiussione era funzionale alla nomina che Menconi aveva ricevuto quale procuratore speciale della sede secondaria della Donau in Italia; la fideiussione avrebbe potuto rilevare solo qualora si fosse verificato un rilevante e provato inadempimento di Menconi, ovvero la sua colpa grave, nello svolgimento delle sue funzioni di procuratore speciale; il regolamento contrattuale della fideiussione non prevedeva alcuna rinuncia del fideiussore all'opposizione di tutte le eccezioni azionabili dal debitore principale, ai sensi e per gli effetti di cui all'Art. 1945 c.c., ma solo ed esclusivamente una formale rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, di cui all'art. 1944 c.c.; nel testo della fideiussione non era presente, alcuna clausola di stile (es. "a prima richiesta" o "rimossa ogni eccezione") o alcuna deroga specifica alle disposizioni di cui all'Art. 1945 c.c.; era chiara l'intenzione delle parti di assegnare al rapporto di garanzia un carattere del tutto accessorio rispetto al rapporto principale e, inoltre, la volontà delle parti di non rinunciare alla possibilità di sollevare eccezioni connesse al rapporto principale in occasione dell'eventuale escussione della fideiussione; -la fideiussione non prevedeva un semplice obbligo del beneficiario di dare notizia dell'inadempimento contrattuale, bensì la vera e propria prova di un rilevante inadempimento; - la società Donau non ha dimostrato l'inadempimento contrattuale di Menconi; - l'art. 6.3 del contratto di consulenza prevedeva che Menconi dovesse fornire alla Donau una polizza fideiussoria a garanzia degli impegni contrattuali assunti; - tale previsione contrattuale è rimasta del tutto inattuata per comune volontà delle parti e, comunque, tale clausola non prevedeva una polizza fideiussoria "a prima richiesta e senza eccezioni"; - le motivazioni alla base dell'escussione della fideiussione da parte di Donau si riferiscono solo ed esclusivamente ad un ulteriore rapporto contrattuale, documentato nel presente giudizio, che la compagnia di assicurazioni austriaca aveva concluso con una società terza, la AZ S.r.l.; - nella lettera del 21 febbraio 2014 con la quale è stato comunicato il recesso unilaterale con effetto immediato anche da tale rapporto contrattuale si legge: «

le gravi inadempienze contrattuali e inaccettabili illegittime condotte di AZ, che ci hanno determinato ad intimare a quest'ultima il nostro recesso per giusta causa dal Contratto di Servizi, hanno fatto venir meno, inevitabilmente, la fiducia che avevamo posto nei Suoi confronti e che costituisce un elemento essenziale in un rapporto di consulenza e collaborazione come quello in essere fra Lei e la scrivente società.»;

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- le ragioni che hanno determinato Donau a recedere dal rapporto contrattuale con Menconi nulla hanno a che vedere con lo specifico oggetto del rapporto di consulenza né tantomeno con gli specifici poteri conferiti dalla Donau al Menconi con la procura speciale del 2011; - dalla lettera della Donau del 26 settembre 2013, con la quale la compagnia, ringraziando Menconi per la lieta collaborazione fino a quel momento intercorsa, aveva fatto valere il proprio diritto di risolvere anticipatamente il contratto di consulenza non è stata contestata alcuna inadempienza a Menconi, bensì una generica doglianza in relazione ad uno sviluppo commerciale della rappresentanza generale in Italia della Donau non in linea con le proprie aspettative. -solo a seguito dell'invio da parte di Donau alla società AZ S.r.l., in data 21 febbraio 2014, di una comunicazione di formale recesso per giusta causa dal contratto di fornitura di servizi in essere con la società AZ, la Donau aveva informato delle medesime doglianze e, a distanza di due mesi, aveva poi tentato di escutere la fideiussione. La Donau Versicherung A.G. Vienna Insurance Group nel costituirsi in giudizio ha contestato le pretese attoree e la difesa di Menconi e ha evidenziato: -l’autonomia del contratto di consulenza e della procura: la procura speciale, è stata conferita a Menconi in un secondo momento (il 25 febbraio 2011) rispetto alla stipulazione del contratto di consulenza (18 maggio 2010) e la revoca della procura speciale, avvenuta il 2 ottobre 2013 non ha travolto in alcun modo l’efficacia del contratto di consulenza che è rimasto efficace sino al recesso contrattuale intimato dalla Donau il 26 settembre 2013, con effetto, però, alla scadenza del pattuito periodo di preavviso di 6 mesi. Durante tale periodo, il rapporto è continuato per entrambe le parti, fino alla definitiva cessazione avvenuta il 25 febbraio 2014 per effetto del recesso per giusta causa esercitato da Donau. Quindi, il contratto di consulenza è cessato il 28 febbraio 2014, al momento del ricevimento da parte di Menconi della lettera di recesso. Nel periodo dal 26 settembre 2013 al 28 febbraio 2014, il contratto di consulenza era efficace, con conseguente obbligo di Menconi di rispettare le obbligazioni dallo stesso contrattualmente assunte in favore della Donau; - la tempestiva escussione della fideiussione da parte della Donau avvenuta con lettera del 28 aprile 2014, avendo la Compagnia convenuta rispettato il termine decadenziale di 60 giorni previsto nel titolo, decorrente dalla cessazione del rapporto di consulenza (28 febbraio 2014); -l’inadempimento di Menconi alla clausola 6.3 del contratto di consulenza che il suo obbligo di versare l’importo di euro 500.000,00 alla Compagnia e, a fronte di ciò, l’onere della Donau di emettere la relativa polizza assicurativa; -la responsabilità di Menconi per aver restituito alla Carige, all’insaputa della Donau, l’originale del titolo di garanzia, peraltro mai consegnato alla Donau; - l’assenza delle condizioni dell’azione e della legittimazione attiva ad agire in capo all’attrice sulle vicende contrattuali intercorse tra la Donau ed il dott. Menconi, ad essa del tutto estranee; - l’assenza dell’interesse ad agire in relazione alle domande subordinate formulate dalla Carige in quanto relative ad un rapporto sostanziale ad essa completamente estraneo; - l’incompetenza territoriale e per materia del Tribunale Ordinario di Genova a pronunciarsi sulle vicende contrattuali intercorse tra Menconi e la Donau, oggetto delle domande subordinate della Carige, stante la relativa competenza per materia del Giudice del Lavoro ex art. 409 c.p.c. e la competenza territoriale del Tribunale di Milano ex art. 413 c.p.c., essendo Milano il luogo del domicilio di Menconi. - la clausola arbitrale espressamente prevista dalla clausola 10.2 del contratto di consulenza tra Menconi e la Donau; pagina 6 di 11

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-la concessione da parte di Menconi di un consistente aumento dell’aliquota provvigionale, senza averne i poteri ed in evidente contrasto con gli interessi della Società, a favore di un agente da lui stesso selezionato (C&P); - il conflitto di interessi di Menconi in merito all’agente Insurance Placement Agency S.r.l. (“IPA”), amministrato dal figlio dello stesso, Stefano Menconi, ed il suo comportamento durante le trattative per la conciliazione della controversia tra IPA e Donau per un ingente ammanco, nonché la sottoscrizione di un accordo transattivo in data 8 agosto 2013 tra Menconi, Caleari e Monico per AZ. Il predetto comportamento di Menconi, in aperto conflitto di interessi e a danno della Donau, ha impedito a quest’ultima di recuperare il credito, pari ad € 851.000, secondo un piano di rientro elaborato precedentemente insieme al debitore. - la scarsa diligenza di Menconi nello svolgimento degli obblighi contrattuali, ovvero di individuare, gestire e controllare, insieme alla società AZ, la rete agenziale atteso che svariate agenzie da lui selezionate hanno trattenuto dolosamente i premi incassati per conto della Donau (tra l’altro gli agenti Popoli, Passoforte, Girelli, Multiass, Selvaggio, L&T Insurance Broker srl, Recina, Assifin, C&P, Di Pasquale, SERV.AS, Assicentro, SILO, Insurance Placement Agency IPA per un importo totale quantificabile ad oggi in Euro 3.611.678,24) costringendo Donau a recedere per giusta causa dai relativi mandati agenzia; - Il conflitto di interessi tra Menconi e la società AZ. La causa, dopo il deposito delle memorie di cui all’art. 183 co.6 c.p.c., è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni ed è stata trattenuta in decisione con concessione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c.

SULLA COMPETENZA TERRITORIALE

La fideiussione in esame prevede che qualora il beneficiario non sia soggetto consumatore ai sensi degli artt. 1469 bis c.c. per ogni controversia che dovesse insorgere per la fideiussione il foro competente sarà esclusivamente quello in cui ha sede legale la Banca. Il presente giudizio verte sulla efficacia della fideiussione e, pertanto, non può riconoscersi rilevanza all’eccezione di incompetenza in favore del Tribunale di Milano né alla clausola arbitrale inserita nel contratto di consulenza stipulato tra Menconi e la Donau.

SULLA NATURA ACCESSORIA DELLA FIDEIUSSIONE

Ritiene il Giudicante di condividere l’attenta analisi del testo contrattuale operata da questo Tribunale in composizione collegiale nell’ordinanza del 22 luglio 2014 emessa nella fase cautelare ante causam in sede di reclamo. La fideiussione risulta emessa "

a garanzia del pagamento eventualmente dovuto dal dr. Menconi in caso di colpa grave o inadempimento rilevante e provato nell'esecuzione di quanto contrattualmente previsto, quale Procuratore Speciale per l'Italia della Sede Secondaria della DONAU Versicherung AG Vienna Insurance Group.

” Era perciò funzionale alla sua nomina a procuratore speciale della sede secondaria della Donau in Italia ed azionabile solo qualora si fosse verificato un

rilevante e provato

inadempimento del dott. Menconi, ovvero la sua colpa grave, nello svolgimento delle funzioni di procuratore speciale, conferitegli per l’esecuzione del contratto di consulenza, come previsto all’art. 4. pagina 7 di 11

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Il fatto che il pagamento dell’importo a titolo di fideiussione sia stato pattuito a «garanzia del pagamento eventualmente dovuto dal Dott. Menconi in caso di

colpa grave o inadempimento rilevante e provato

nell'esecuzione di quanto contrattualmente previsto» evidenzia la natura accessoria della garanzia. Nel contratto non è prevista la rinuncia del fideiussore all'opposizione di tutte le eccezioni azionabili dal debitore principale, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1945 c. c., ma solo ed esclusivamente una “formale rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, di cui all'art. 1944 Cod. Civile”. Non si rinviene alcuna clausola di stile (es. "a prima richiesta" o "rimossa ogni eccezione") o alcuna deroga specifica alle disposizioni di cui all'art. 1945 c.c.. Il pagamento dell’importo garantito da parte della Banca risulta perciò connesso ad un inadempimento del debitore principale solo laddove sia fornita la prova di tale inadempimento, nonché della rilevanza di esso. La stessa Donau nella lettera di escussione del 28 aprile 2014 collega la presenza nel testo della fideiussione della locuzione «a semplice richiesta formulata a mezzo di lettera raccomandata» alla sola deroga del beneficio della preventiva escussione di cui all'Art. 1944 del codice civile

(«Poiché la fideiussione da Voi concessa prevede la Vostra rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ai sensi dell'art. 1944 c.c., ai fini della presente escussione del fideiussore, deve considerarsi sufficiente la semplice richiesta di relativo pagamento che Vi rivolgiamo con la presente.»).

Le premesse della fideiussione riportano tutti i riferimenti al rapporto contrattuale principale tra la Donau e Menconi, sorto il 1° maggio 2010. Vi è, quindi, un chiaro riferimento al contratto principale, elemento che va valorizzato allo scopo di stabilirne la natura accessoria o autonoma della garanzia. Inoltre la clausola di durata («

la presente fideiussione avrà validità fino alla data di scadenza del contratto, nel senso che spiegherà la sua efficacia, fino all'importo massimo di cui sopra, per quelle eventuali inadempienze verificatesi entro tale periodo di validità

») è inequivocabilmente significativa della natura accessoria della garanzia, funzionale al corretto adempimento delle obbligazioni di Menconi. Si evidenzia ancora che la fideiussione non prevedeva un semplice obbligo del beneficiario di comunicare l’intervenuto inadempimento contrattuale, bensì la prova di un rilevante inadempimento o di colpa grave. Non può condividersi, pertanto, la tesi sostenuta dalla convenuta Donau, secondo cui la fideiussione avrebbe una indubbia natura di contratto autonomo di garanzia e il presente giudizio non dovrebbe vertere sul rapporto sostanziale di consulenza intervenuto tra Menconi e la Donau. In tale prospettiva la convenuta Donau sostiene il difetto di legittimazione attiva di Carige e la carenza di interesse ad agire per essere stato stipulato tra Menconi e Carige un contratto autonomo di garanzia, con preclusione al garante di opporre le eccezioni attinenti al rapporto garantito. Le osservazioni sin qui svolte consentono di escludere la fondatezza dell’impostazione della Donau e delle eccezioni conseguenti proprio alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità. La recentissima sentenza n. 12152/2016 della Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola “ a prima richiesta e senza eccezioni” fa presumere l’assenza di accessorietà della garanzia. Peraltro è imprescindibile l’indagine sulla volontà delle parti, tramite una attenta lettura ed interpretazione del testo contrattuale, posto che le clausole di stile, che peraltro nel caso in esame non sono inserite, hanno un valore presuntivo (si veda in tal senso sentenza Cass. pagina 8 di 11

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4661/2007 secondo cui per distinguere il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione non si profila decisivo l’impiego o meno di espressioni quali a “prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella di garanzia, posto che le differenze devono essere ricercate sul piano dell’autonomia e non su quello della causa). Le Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n.3947/2010 hanno evidenziato che “

la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento della accessorietà,

è

tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale”.

Alla luce di questi principi si ritiene che, dal tenore del testo contrattuale della fideiussione in esame sin qui descritto e ben analizzato dal Tribunale in sede collegiale, le parti abbiano voluto collegare la garanzia all’ipotesi di colpa grave o inadempimento rilevante e provato nell’esecuzione del contratto stipulato tra la Donau e Menconi allo scopo di tutelare l’interesse all’esatto adempimento. Ciò consente di affermare che l’escussione della fideiussione sarebbe stata legittima solo nell’ipotesi in cui fosse stato provato dalla Donau il rilevante inadempimento contrattuale di Menconi.

SULLA TEMPESTIVITA’ FIDEIUSSIONE DELLA RICHIESTA DI ESCUSSIONE DELLA

Nel contratto di fideiussione del 15 dicembre 2011 è previsto che il contratto di consulenza tra il dott. Menconi e Donau ha durata di «cinque anni a far data dal 1/5/2010» e che la garanzia prestata da Carige ha «validità fino alla data di scadenza del contratto». È, altresì, previsto che la relativa escussione da parte di Donau debba avvenire «entro e non oltre i 60 giorni successivi alla scadenza di validità sopra precisata». Il Collegio in sede di reclamo ha ritenuto la tempestività dell’escussione anche nell’ipotesi in cui si volesse far riferimento alla lettera di recesso immediato inoltrata da Donau il 25.2.2014 e ricevuta da Menconi in data 3.3.2014 come emerge dalla lettera di riscontro di Menconi del 7.3.2014. Il Giudicante ritiene che l’eccezione di tardità sollevata dalla parte attrice debba essere disattesa condividendo tali osservazioni.

SUGLI INADEMPIMENTI LAMENTATI DALLA DONAU Versicherung A.G. Vienna Insurance Group

La Donau ha fondato la richiesta di escussione della fideiussione sull’ inadempimento di Mengoni costituito da ammanchi per circa € 851.120,60 compiuti dall’agenzia Insurance Placement Agency srl. La richiesta evidenzia, infatti, che Menconi si è reso più volte gravemente inadempiente nei confronti di Donau con omissioni e condotte che hanno cagionato ingentissimi danni economici e porta a titolo di esempio la vicenda dell’agenzia dall’agenzia Insurance Placement Agency srl. Orbene nessuna prova orale è stata dedotta sul punto e l’accertamento dei fatti contestati e posti a fondamento dell’escussione non può certamente ricavarsi né dalla lettera di recesso dal contratto del 25.2.2014 né dalla copiosa documentazione versata unitamente alla memoria 183 pagina 9 di 11

Sentenza n. 259/2017 pubbl. il 28/01/2017 RG n. 11591/2014

co.6 n.2 c.p.c. da Donau, consistente in numerose lettere di recesso dai rapporti con gli agenti, documentazione che non è stata illustrata nella memoria istruttoria. La Donau ha poi dedotto, nella prima memoria autorizzata ai sensi dell’art. 183 co.6 c.p.c., quali ulteriori inadempimenti la tardività del rilascio della garanzia e la mancata consegna della stessa. Sull’inammissibilità di tale deduzione e della riformulazione delle domande si osserva che la questione non coinvolge né il petitum né la causa petendi, ma l’allegazione di nuovi fatti rilevanti ai fini del dedotto inadempimento, come tali precisabili nelle memorie concesse. Peraltro rileva il Giudicante come di questi inadempimenti contrattuali non sia stata provata in giudizio la rilevanza. L’art. 6.3 del contratto di consulenza, sulla cui base la Donau fonda la propria doglianza, stabiliva “

a garanzia dell’impegno previsto nel punto 2 che precede il dott. Menconi si impegna a fornire apposita garanzia assicurativa mediante polizza emessa dalla Donau e ceduta alla stessa. A tal fine il dott. Menconi dovrà versare il premio unico pari a € 500.000,0 entro e non oltre 30 giorni dalla data di conclusione del contratto

di Menconi delle modalità con le quali garantire tale somma. ”. È evidente che la clausola si riferiva ad una garanzia assicurativa mediante polizza. La Donau con la memoria di cui all’art. 183 co.6 n.2 c.p.c. ha prodotto una lettera datata 25.11.2011 inviata a Menconi (doc. 11) nella quale la Donau si riferisce ad una garanzia di € 250.000,00 e non più di € 500.000,00 e richiama l’attenzione sulla mancata proposta da parte A distanza di pochi giorni, in data 29.11.11, Menconi ha stipulato fideiussione bancaria a prima richiesta. Non risulta che la Donau successivamente abbia mosso alcuna contestazione in relazione all’inadempimento degli obblighi previsti all’art. 6.3 del contratto, che come evidenziato si riferisce ad altra garanzia. Nemmeno in sede di recesso è stata formulata contestazione sul punto. Ciò consente di ritenere non provato l’inadempimento lamentato dalla Donau o, comunque, la sua rilevanza. Inoltre sempre nella seconda memoria istruttoria la Donau sottolinea il mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte dell’attore e richiama l’art. 2697 c.c. evidenziando che la Banca avrebbe dovuto dimostrare l’esatto adempimento di Menconi al contratto di collaborazione. Sul punto si sottolinea che la domanda della Banca è volta a ottenere una sentenza di accertamento dell’inefficacia della fideiussione rilasciata a favore della Donau Versicherung AG Vienna sul presupposto che non si siano verificate le condizioni per la sua escussione e cioè la prova del

rilevante inadempimento e della colpa grave

di Menconi. A tale scopo parte attrice ha dedotto che la Donau, nel richiedere l’escussione, non ha provato né l’inadempimento né la colpa grave, pur dovendolo fare in quanto si trattava di una fideiussione e non di un contratto autonomo di garanzia. In questa prospettiva si ritiene che la Banca abbia assolto il proprio onere probatorio. Risulta dai documenti versati in atti che, successivamente alla stipula del contratto di consulenza e nonostante, la violazione da parte di Menconi degli obblighi di cui all’art. 6.3 di tale contratto- che nella prospettazione della Donau costituirebbe un rilevante inadempimento legittimante l’escussione della fideiussione- è stata conferita procura speciale. La procura risulta concessa in data 23.02.11 e solo in data 15.12.11 è stata rilasciata la fideiussione. Se la Donau avesse ritenuto Menconi gravemente inadempiente non gli avrebbe rilasciato la procura speciale. Invero dell’inadempimento collegato alla tardività della fideiussione non è mai stato fatto cenno nella corrispondenza intercorsa tra le parti tra le parti. pagina 10 di 11

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Risulta, dunque, evidente che la convenuta Donau, che ha sostenuto la natura di contratto autonomo della garanzia, negando che nel presente giudizio possano rilevare gli inadempimenti, non ha assolto il proprio onere probatorio perché non ha chiarito né tantomeno provato gli inadempimenti di Menconi. Si sottolinea che la documentazione versata in atti non è stata descritta nelle memorie difensive né sono stati formulati capitoli di prova sui fatti ai quali essa si riferisce. Si tratta per lo più di lettere di recesso inviate dalla Donau ai vari agenti. La loro rilevanza probatoria non è stata esplicitata dalla Donau e, in ogni caso, non può ritenersi che da lettere redatte dalla parte e dirette a soggetti terzi possa ricavarsi la prova dell’inadempimento contrattuale di Menconi. Infine la restituzione della fideiussione da parte di Menconi e la sua mancata consegna alla Donau non appaiono rilevanti in quanto attengono alla operatività della fideiussione, questione che non va neppure affrontata nel momento in cui, per quanto detto, si sono ritenuti non provati gli inadempimenti e la colpa grave di Menconi e cioè i presupposti per l’attivazione della fideiussione stessa. Ne consegue l’accoglimento della domanda principale formulata dalla Banca. La seconda domanda formulata da Menconi volta all’accertamento dell’adempimento contrattuale, sebbene non provata in giudizio, rimane comunque assorbita dalla pronuncia di inefficacia della fideiussione. Le spese seguono la soccombenza della convenuta Donau nella misura qui di seguito calcolata, mentre le spese tra Menconi e la Donau devono essere compensate, non essendosi nel presente giudizio pervenuti all’accertamento dell’adempimento degli obblighi contrattuali di Menconi. Valore della Causa: Da € 52.001 a € 260.000 Fase di studio della controversia € 2.430,00 Fase introduttiva del giudizio € 1.550,00 Fase istruttoria e/o di trattazione € 5.400,00 Fase decisionale € 4.050,00 Compenso tabellare ex Art. 4, comma 5: € 13.430,00

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: accertata e dichiarata l’inefficacia della fideiussione rilasciata da Banca Carige Italia s.p.a. in data 15.11.11 a favore della società Donau Versicherung AG Vienna dichiara che nulla è dovuto alla medesima società da parte di Banca Carige Italia s.p.a. Dichiara tenuta e condanna la società Donau Versicherung AG Vienna a rimborsare a Banca Carige Italia s.p.a. le spese del giudizio che liquida in € 13.430,00 oltre spese generali 15%, IVA e CTU. Compensa le spese del giudizio tra le altre parti. Genova, 27 gennaio 2017 Il Giudice dott.ssa FRANCESCA LIPPI pagina 11 di 11