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APLICACIÓN DEL CONVENIO
169
Y RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DEL ESTADO
Antonia Urrejola
www.grupoalianza.cl
EL CONVENIO 169 DE LA OIT: CONTEXTO Y MARCO
CONCEPTUAL
 concepto esencial detrás del 169: superar el modelo unilateral en la adopción de
decisiones.
 existen poblaciones en nuestro territorio que estaban acá antes de la conquista y que
a partir de ella perdieron sus tierras, sus costumbres, su autonomía política y, en su
gran mayoría, quedaron relegados a una situación de extrema pobreza.
 los instrumentos internacionales de derechos humanos como el Convenio 169 de la
OIT “han surgido para poner fin a modelos históricos de decisiones que se han impuesto
a los pueblos indígenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia.(...)
Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a evitar que se
imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar
a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso”.(RELATOR ONU)
 Se trata de un cambio de mentalidad de cómo construimos nuestra democracia, no
imponiendo la voluntad de unos sobre otros sino buscando elementos de
entendimiento mutuo.

ESTANDARES INTERNACIONALES DE LA
CONSULTA
FUENTES:
 El Convenio 169
 los Informes de los Relatores Especiales de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
 los órganos de control de la OIT, al conocer de la aplicación
del Convenio 169 en los países que lo han ratificado.
 La Jurisprudencia Intermericana:
 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), a
través de sus sentencias
 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a
través de sus resoluciones e informes temáticos.
IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA
INTERAMERICANA:
 los fallos de la CoIDH establecen interpretaciones auténticas de la
Convención Americana: pasan a formar parte de ésta.
 aplicación e interpretación de la CADH y otros instrumentos (Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, el Convenio No. 169 y
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas).
 Todos éstos instrumentos han sido ratificados o suscritos por Chile y,
por ende, generan responsabilidad internacional del Estado.
 Caso Sarayaku vs Ecuador: la obligación de consulta es un principio
general de derecho internacional, es decir, parte del corpus juris en
materia de PPII.
 países que no han ratificado el Convenio se han referido a la
necesidad de realizar consulta previa (Canadá, EEUU, caso Surinam
que no es parte del Convenio 169 y Corte lo condenó y obligó a
realizar consulta previa)
 La primera sentencia Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua (2001) y la última Caso Kichwa de Sarayaku vs
Ecuador (2012)
PRINCIPIO ESENCIAL EN QUE SE
ENMARCA LA CONSULTA
 reconocimiento de que los pueblos indígenas tienen formas de vida únicas, y su
cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra.
 Por ello, la protección de su derecho a la propiedad es necesaria para garantizar
su supervivencia física y cultural
 la consulta es esencial para proteger la identidad de los pueblos indígenas. Son
ellos los deben participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que
inciden o puedan incidir en su vida cultural y social.
 Sobre el concepto de territorio:
 La CADH reconoce y protege el derecho de propiedad colectiva y comunitaria
de la misma manera como la propiedad individual.
 la propiedad territorial indígena se fundamenta no en el reconocimiento
oficial del Estado sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y
recursos. No requiere por tanto un título formal de propiedad (caso
Sawhoyamaxa vs Paraguay, Saramaka vs Surinam y otros)
CARACTERISTICAS DE LA CONSULTA DE
ACUERDO A LOS ESTANDARES
INTERNACIONALES DE DDHH
A. La obligación de realizar consulta es una obligación de los
Estados
 el Estado no puede eludir este deber delegándolo en una empresa privada o en
terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los
recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta (CASO ECUADOR).
Esta obligación implica:
 el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, en particular
sus normas e instituciones.
 llevar a cabo tareas de fiscalización y de control en su aplicación
 Existencia de formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los
órganos judiciales correspondientes.
Rol de la empresa
 Empresas no tienen responsabilidad internacional en materia ddhh salvo
casos graves que equivalen a crímenes internacionales: genocidio,
esclavitud, trata de personas, trabajo forzoso, tortura o por su complicidad
en esas violaciones
 cada vez más se evalúa a las empresas privadas según su acatamiento de las
normas internacionales de derechos humanos.
 Consejo de DDHH ONU 2011: “Principios rectores sobre las empresas y los
derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas
para proteger, respetar y remediar” que se aplican a todos los Estados y a
todas las empresas con independencia de su tamaño, propietarios, etc.
 Estos ppios se basan en el reconocimiento de:
 Las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos
humanos
 El papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que deben
cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos (concepto de
due diligence en su actuar)
 La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de
recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento.
A partir del concepto de derechos humanos y la debida diligencia
de las empresas, en el caso de los PPII, se ha establecido que las
empresas privadas que operen en las inmediaciones de pueblos
indígenas deben asegurarse de que:
 En sus respectivas esferas de influencia incorporen
plenamente en su actuar las normas de derechos de los PPII
 Que con su comportamiento, no contribuyan a ninguna
actuación u omisión del Estado que pudiera infringir los
derechos humanos de las comunidades afectadas
 No aceptar que el Estado no consulte adecuadamente a las
comunidades indígenas antes de proceder a la realización de
un proyecto.
 a partir de la aplicación del concepto de derechos humanos,
varias instituciones financieras internacionales y regionales han
establecido sus propias políticas y directrices con respecto a los
proyectos públicos o privados que afectan a los pueblos
indígenas:
 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) en sus Directrices para Empresas Multinacionales,
 Banco Mundial respecto de su Política Operacional y Normas de
Procedimiento
 Corporación Financiera Internacional, a través de sus Normas de
Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social (Norma de
Desempeño 7)
B. Cuándo procede la consulta
 Convenio: siempre que el Estado quiera adoptar alguna medida administrativa o
legislativa que afecte “directamente” a los pueblos indígenas.
 Principio básico: la expresión “medidas administrativas o legislativas” no debe
ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el sentido y fin del tratado
internacional es aumentar, no restringir, la participación de los indígenas en los
asuntos que les afecten.
 Afectación directa: medidas que afectan de manera diferenciada a los PPII dadas
sus condiciones y derechos específicos:, incluso si la decisión tiene efectos más
amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de
la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede
afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus
modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo
que, en consecuencia, da lugar al deber de consultar
 No tiene que ver con la gravedad de la medida sino con los intereses y derechos
alcanzados y así percibidos por los propios PPII
 La consulta es un principio de aplicación general pero
adquiere especial relevancia en los siguientes casos,
entre otros:
 Antes de proceder a la prospección o explotación de los
recursos del subsuelo (artículo 15(2));
 Al considerar la enajenación de las tierras de pueblos
indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas
tierras a personas extrañas a su comunidad (artículo 17);
 Al trasladar a pueblos indígenas (art.16).
jurisprudencia interamericana ha especificado casos en que se requiere la
consulta (Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay,
Caso Sarayaku vs Ecuador)).Por ejemplo:
 el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento del título colectivo
sobre el territorio.
 el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra
índole para garantizar el derecho del pueblo indígena a ser efectivamente
consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres.
 en relación a los estudios previos de impacto ambiental y social.
 en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo
indígena, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión
dentro o que afecten su territorio
• Respecto de medidas legislativas: deberán ser consultados
previamente en todas las fases del proceso de producción normativa
(Caso Ecuador).
• los pueblos indígenas que carecen de títulos formales de propiedad
sobre sus territorios también deben ser consultados. Caso Awas
Tingi
C. La consulta debe ser realizada con carácter previo:
 no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la
aprobación de la comunidad sino que en todas las etapas
preparatorias y de planificación de cualquier proyecto que
les afecte
 Caso Saramaka (Surinam) y caso Sarayaku (Ecuador): El
aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión
interna dentro de las comunidades y para brindar una
adecuada respuesta al Estado.
D. A través de instituciones representativas:
 la consulta debe efectuarse a través de los representantes de los pueblos indígenas.
No le corresponde al Estado determinar quiénes son tales personas (o grupos) sino a
los propios indígenas, mediante sus propios procedimientos internos de toma de
decisiones.
 Los órganos de control de la OIT han señalado que “si no se desarrolla un proceso de
consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales
verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada
no cumpliría con los requisitos del Convenio.”
 La adecuada implementación de la consulta implica un desafío para los PPII: deben
avanzar en definir con plena autonomía cuáles son sus instituciones representativas
que permitan un diálogo genuino y constructivo con el Estado y que respeten los
principios de no discriminación, particularmente en cuanto al género
E. A través de los procedimientos adecuados:
 El Convenio no define cuáles son los procedimientos adecuados lo que obliga a los
Estados a dictar disposiciones de derecho interno que materialicen ésta exigencias.
 CIDH: la ausencia de directrices jurídicas claras para el procedimiento de consulta
supone en la práctica un serio obstáculo para el cumplimiento del deber de consulta.
Sin embargo, la ausencia de regulación no exime al Estado de dicho deber
 OIT: el procedimiento debe tener en cuenta las circunstancias de los PPII así como la
naturaleza de la medida consultada
 Debe ser capaz de generar condiciones propicias para llegar a un acuerdo
 el Relator de la ONU, James Anaya señala que “La forma y el contenido de los
procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con
suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones
planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en
los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo
de una manera que resulte aceptable para todas las partes.”
 estándares internacionales exigen que:
 La consulta sea adecuada
 debe cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones,
a través de procedimientos culturalmente adecuados y
teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de
decisiones
 La regla de adecuación cultural de la consulta exige que la
representación de los pueblos indígenas sea definida de
conformidad con sus propias tradiciones.
 La adecuación también implica que la consulta tiene una
dimensión temporal, teniendo en cuenta el respeto a las
formas indígenas de decisión
 La consulta debe ser informada y accesible
 que los pueblos indígenas tengan conocimiento sobre las
ventajas y desventajas del proyecto en relación con su
cultura y forma de vida
 que el Estado brinde toda la información, de manera
accesible, veraz, con interpretación de ser necesaria.
F. De buena fe
 implica respetar los intereses, valores y necesidades de la otra
parte
 Ambas partes deben realizar los esfuerzos para generar un clima
de confianza mutua:
 que los gobiernos reconozcan los organismos de representación,
 que las partes eviten demoras injustificadas y cumplan con los
acuerdos pactados.
 Si la consulta previa se hace hacia el final del proceso de toma de
decisión, se lesiona el espíritu de buena fe que debe animar la
aplicación del tratado.
 la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por
parte del Estado o de terceros.
 es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración
de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la
corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos
paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de
las comunidades.
 Caso Ecuador: Estado no actuó de buena fe al delegar en un tercero, que
además fue la empresa; al no fiscalizar la supuesta “socialización” que
hizo la empresa (y darse por satisfecho); y al apoyar a la empresa al
proveerle seguridad con miembros de sus fuerzas armadas. La empresa
no actuó de buena fe al justificar sus intervenciones en el territorio, no
respetar estructuras propias de autoridad y representatividad de las
comunidades. Ofrecer dinero y beneficios económicos a algunos.
 G. Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento:
 Comporta el establecimiento de un diálogo genuino. No satisface la consulta
un mero trámite formal
 Los principios de consulta y consentimiento no confieren a los pueblos
indígenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados
que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés del público.
 Se exige consentimiento previo:
 cuando se trate de iniciativas que pongan en peligro la supervivencia de un
PPII. Caso Saramaka: proyectos a gran escala que puedan tener un impacto
profundo en los derechos de propiedad que amenacen la supervivencia física
o cultural de un pueblo (jurisp )
 Proyectos de inversión que impliquen desplazamientos con reubicación
permanente
 proyectos de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos
(Declaración PPII).
Sobre los Estudios de Impacto
Ambiental
 artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que:
“[l]os gobiernos deberán velar por que, siempre que haya
lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser considerados
como criterios fundamentales para la ejecución de las
actividades mencionadas
 Los estudios constituyen una salvaguarda para garantizar que las
concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su
subsistencia como pueblo.
 Debe ser elaborado por entidades independientes y técnicamente
capaces, bajo la supervisión del Estado.
 Deben elaborarse con la participación de los PPII: para identificar los
impactos, poder planificar posibles alternativas y eventuales medidas de
mitigación.
 Permiten asegurar que los miembros de la comunidad tengan
conocimiento de los posibles riesgos para que puedan evaluar si
aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, con conocimiento y
de forma voluntaria.
 El estudio debe incluir el impacto acumulado que han generado los
proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos
propuestos
 Sobre Estudios de Impacto Social:
 realización de proyectos de inversión es una limitación a
derecho de propiedad comunal indígena.
 Estudios deben evaluar impacto sobre especial relación
PPII con territorio, formas de subsistencia económica,
identidades y culturas, espiritualidad, impacto en modo
de vida.
 Los Estudios de Impacto Ambiental deben ser
concluidos de manera previa al otorgamiento de la
concesión.
Sobre la Participación en Los
Beneficios
 Art 15 Convenio: los PPII deberán participar (siempre que sea posible) en
los beneficios
 Estado debe garantizar que miembros se beneficien razonablemente
del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio.
 Tal participación debe determinarse en consulta con el pueblo y no
unilateralmente.
 Si hay un conflicto interno entre los miembros del pueblo sobre quién
debe beneficiarse, este debe ser resuelto por el pueblo conforme a sus
costumbres y no por el Estado
 No debe confundirse la participación en los beneficios con:
 la dotación de servicios sociales básicos que de cualquier modo el
Estado debe proveer.
 la compensación por daños
CONCLUSIONES
1. Los Estados tienen la obligación general de consultar a los
pueblos indígenas sobre las medidas administrativas y
legislativas que les pueden afectar directamente,
particularmente en relación con la reglamentación legal de
los procedimientos de consulta:
 no existe una fórmula única aplicable para cumplir con este
deber pero los mecanismos deben ser consensuados y deben
reúnir los estándares internacionales.
 De lo contrario, hay responsabilidad internacional del Estado.
2. Para cumplir con los estándares internacionales al reglamentar la consulta hay
ciertas preguntas básicas que la normativa debe responder.
 Qué se consulta? Cuáles son las materias que deben ser objeto de consulta
previa?: este es el primer tema donde los Estados buscan restringir la aplicación
del Convenio 169 y es aquí donde se generan muchos de los conflictos con las
organizaciones indígenas.
 Cuándo se consulta? qué se entiende por previo? en general la consulta se hace
una vez que los proyectos ya están definidos y acordados. Los estándares son
claros en señalar que mientras antes se realice la consulta, más legitimidad
tendrá el proceso.
 Quién consulta? el Estado y no la empresa involucrada en el proyecto ya que ella
es parte interesada en el proceso y, por ende, carece de imparcialidad. Se
requiere de una institucionalidad adecuada que cuente con funcionarios
capacitados y recursos suficientes.
 A quiénes se consulta? criterio de autoidentificación.
 Quién financia? Este es un tema central. Cuando son las propias
empresas interesadas le resta la imparcialidad necesaria a todo el
procedimiento Una alternativa es ver la posibilidad de establecer un
fondo independiente, que sea financiado por recursos públicos y
privados.
 Qué efectos tiene la consulta? La consulta no es vinculante, de acuerdo
a las normas y jurisprudencia internacional, salvo en casos
determinados, como por ejemplo en el caso del traslado de poblaciones,
y otros casos específicos.
2. Es fundamental (experiencia comparada lo ratifica)
crear espacios de diálogo entre el Estado, las
comunidades y las empresas; dotarlos de estabilidad,
permanencia y recursos económicos necesarios.
Reconocer el rol mediador del Estado, o garantizar una
mínima simetría de información entre las empresas y las
comunidades afectadas representa uno de los grandes
desafíos de las políticas de derechos humanos
3. Resulta clave que cada uno de los actores involucrados se comprometa con
algunos deberes claves para que la implementación sea exitosa.
 Estado: debe ejercer una acción coordinada y sistemática, garantizando la
coherencia entre las diferentes instituciones gubernamentales que tienen
responsabilidades frente a los pueblos indígenas;
 Crear mecanismos institucionalizados que garantizan la consulta y participación
adecuadas de los pueblos indígenas en todas las etapas de la implementación,
incluyendo la planificación, coordinación, ejecución y evaluación;
 establecer mecanismos permanentes en todos los niveles para procurar la
participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones;
 crear o fortalecer los espacios de diálogo existentes entre el Estado, las
comunidades y las empresas; dotarlos de estabilidad, permanencia y recursos
económicos;
 respetar e implementar los acuerdos logrados en el marco de los espacios de
diálogo mencionados;
 la creación de conciencia, formación y capacitación de los representantes y
comunidades indígenas, tomadores de decisión, funcionarios de gobierno,
jueces, medios periodísticos y el público en general.

Sector privado:
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
Las consultas culturalmente apropiadas con los pueblos indígenas son cruciales para
establecer relaciones constructivas: permiten abordar sus preocupaciones con eficacia;
y facilitan la puesta en práctica del proyecto a lo largo del tiempo;
la definición clara de los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos
naturales facilitan la planificación y ejecución de proyectos del sector privado y reducen
el riesgo de conflictos sobre tierras y recursos;
la participación de los pueblos indígenas en los beneficios generados por los proyectos
del sector privado da lugar al apoyo de estos pueblos al proyecto, mejora la reputación
de las empresas que los llevan a la práctica y reduce los riesgos operacionales.
las empresas deben incorporar en su estructura institucional el conocimiento técnico
permanente sobre los derechos de los pueblos indígenas. En particular, deben
profundizar su conocimiento sobre el derecho a la consulta previa,, y sobre las
características especiales del pueblo o pueblos respectivos.
Deben brindar a la población información completa sobre el proyecto
Participar en los espacios de diálogo de manera sistemática
Cumplir con los acuerdos pactados
 Organizaciones indígenas:
 dar a conocer sus formas de representación, para lograr un
entendimiento con el Estado y con las empresas y el respeto de los
acuerdos logrados con los representantes adecuados.
 los representantes deben poder transmitir a la comunidad, con claridad y
transparencia los logros y beneficios alcanzados en los acuerdos con el
Estado y con las empresas, para diseñar junto con la comunidad las
medidas de implementación y distribución de los mismos.
 Resulta esencial mantener el diálogo con el Estado y con las empresas y
buscar mecanismos de restablecimiento del mismo, si este se rompe.
 deben mejorar las capacidades para la toma de decisiones y para la
representación.