Transcript La patologia del contratto di appalto

Marco CATALANO Patologia del contratto di
appalto
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La risoluzione

La risoluzione del contratto prevede
come legittimati attivi il responsabile del
procedimento nel caso di cui all’art. 135
e il direttore dei lavori nel caso di cui
all’art. 136.
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
La prima disposizione attribuisce al responsabile la
possibilità di risoluzione del contratto qualora siano
stati accertati, nei confronti dell’appaltatore,
comportamenti che mettano in dubbio la sua serietà
e affidabilità o facciano presumere collegamenti con
associazioni di tipo mafioso o camorristico e ciò
attraverso un provvedimento di prevenzione o una
sentenza di condanna per frode o violazione agli
obblighi di sicurezza sul lavoro, e, a seguito di tanto,
dopo
una
determinazione
di
risoluzione,
l’Amministrazione committente scioglie direttamente
e unilateralmente il rapporto contrattuale insorto con
l’appaltatore.
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
Si tratta di una ipotesi, per così dire
oggettiva di risoluzione, legata a vicende
che
coinvolgono
la
persona
dell’appaltatore.
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
L’art. 136 del Codice regolamenta
invece le fattispecie di risoluzione del
contratto
conseguenti
a
grave
inadempimento o grave ritardo dell’
appaltatore nell’ esecuzione dei lavori
pubblici, con intervento ad iniziativa del
direttore dei lavori e, in seconda
battuta, del responsabile unico e della
stazione appaltante.
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Il comma 1

Si prevede che, quando il direttore dei
lavori accerta gravi inadempimenti dell’
appaltatore tali da compromettere la
buona riuscita dei lavori, avvia il
procedimento.
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Definizione di grave
inadempimento

E’ chiaro che non è possibile individuare in astratto
quando la condotta dell’ appaltatore possa essere
connotata dal carattere della gravità, ma sarà
sempre necessaria una valutazione ex post, da farsi
caso per caso. Alla luce della casistica maturata nel
tempo può dirsi, a titolo esemplificativo, che cause
giustificative della determinazione di risoluzione
possono essere: il mancato inizio dei lavori; la
mancata ripresa degli stessi entro il termine fissato
dalla stazione appaltante; la sospensione unilaterale
dei lavori da parte dell’ appaltatore; il mancato
pagamento delle maestranze (forse)
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PROCEDIMENTO I

Quando il direttore dei lavori accerta che i
comportamenti
dell’appaltatore
pregiudicano la buona riuscita dei lavori,
invia al responsabile del procedimento una
relazione analitica, supportata da idonea
documentazione, contenente l’indicazione
degli inadempimenti riscontrati e della loro
incidenza sulla corretta e regolare
esecuzione dei lavori, nonché la stima di
quelli eseguiti dall’appaltatore a regola
d’arte fino a quel momento.
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PROCEDIMENTO II

Il responsabile del procedimento,
esaminata la relazione del direttore dei
lavori, e sempre che la ritenga fondata,
indica a quest’ultimo di contestare gli
addebiti all’appaltatore. Il direttore dei
lavori provvede, quindi, ad assegnare
all’esecutore dei lavori un termine non
inferiore a 15 giorni per presentare le
proprie controdeduzioni al responsabile
del procedimento.
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ESITO I

Una volta acquisite le giustificazioni
all’appaltatore o in mancanza del
deposito delle stesse entro il termine
fissato,
il
responsabile
del
procedimento,
se
sussistono
i
presupposti previsti, formula alla
stazione appaltante la proposta di
risoluzione.
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ESITO II

Se
l’organo
deliberante
dell’Amministrazione condivide quanto
dedotto dal R.U.P. dispone la risoluzione
del contratto, altrimenti potrà decidere
anche in senso opposto e far proseguire
il rapporto contrattuale.
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ALTRA IPOTESI

Comma 4 art. 136, ritardo imputabile
all’appaltatore

Direttore lavori assegna un termine (non
inferiore a 10 giorni)

Scadenza del termine e verifica in
contraddittorio (o con due testimoni) la
esecuzione opere
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ESITO

Si riferisce al RUP che a sua volta
riferisce alla stazione appaltante che
delibera la risoluzione
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ATTENZIONE

La legge afferma testualmente che
qualora l’esecuzione dei lavori ritardi per
negligenza dell’appaltatore, ma non
stabilisce il quantum della negligenza o
del ritardo

Spetta al direttore e poi al RUP la
quantificazione all’interno della intera
economia dell’opera
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Adempimenti da eseguire una volta
deliberata la risoluzione del contratto.

Il comma 1 dell’art. 138 prevede che il
responsabile
del
procedimento
comunichi
all’appaltatore
il
provvedimento
di
risoluzione
del
contratto e, contestualmente, incarichi il
direttore dei lavori di redigere lo stato di
consistenza dei lavori già eseguiti,
l’inventario di materiali, macchine e
mezzi d’opera e la relativa presa in
consegna.
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Problema

Vi potrebbe essere il caso, però, non
solo di verificare lo stato di consistenza,
ma di cristallizzare il dato di fatto
esistente in cantiere al momento
dell’inadempimento, al fine di evitare
richieste risarcitorie esose da parte
dell’appaltatore
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Possibile soluzione

Ecco, allora, che su iniziativa del responsabile del
procedimento si potrebbe attivare lo strumento
dell’accertamento tecnico preventivo, previsto
dagli art. 696 e ss del c.p.c. dato che la pubblica
amministrazione, nell’esercizio di attività non
autoritativa (e la gestione del contratto è attività, per
dirla con la dottrina amministrativa di un tempo,
paritetica) agisce secondo le regole del diritto
privato. Sarebbe, pertanto, perfettamente lecito il
ricorso al sistema di accertamento di stato di fatto e
di eventuali danni da parte della pubblica
amministrazione, tenuto conto anche dei poteri che il
nuovo processo civile assegna al consulente il quale
deve provocare e ricercare, per quanto possibile,
l’accordo delle parti.
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Differenza tra 136 codice
contratti e 1453 c.c.
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Art. 136

Quando il direttore dei lavori accerta che
comportamenti dell'appaltatore concretano
grave inadempimento alle obbligazioni di
contratto tale da compromettere la buona
riuscita dei lavori, invia al responsabile del
procedimento
una
relazione
particolareggiata, corredata dei documenti
necessari, indicando la stima dei lavori
eseguiti regolarmente e che devono essere
accreditati all'appaltatore
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Art. 1453 c.c.

il contratto non può risolversi se
l’inadempimento di una delle parti ha
scarsa importanza, avuto riguardo
all’interesse delle parti.
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Ritengo che


La questione riveste grande importanza tenuto conto
del richiamo che effettua la legge nr,. 241 del 1990 al
codice civile e alle norme in tema di contratti. Se la
legge fondamentale della attività amministrativa
richiama, con una espressione che riecheggia l’art.
1372 del codice civile, allora nel caso di contratti
pubblici, si potrà recedere (id est risolvere), nel caso
di inadempimento dell’appaltatore, sia azionando il
rimedio di cui all’art. 135 del dlgs nr. 163 del 2006 sia
attraverso le norme sulla risoluzione per
inadempimento previste dal codice civile
Art. 21 sexies il recesso unilaterale dai contratti della
pubblica amministrazione è ammesso nei casi
previsti dalla legge o dal contratto.
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MANCANZA DEI REQUISITI EX ART. 38

Come è noto l’art. 38 del codice prevede
una
serie
di
requisiti
per
la
partecipazione alle gare, la cui
mancanza è causa di esclusione.
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I SITUAZIONE

Ammissione
alla
gara
e
realizzazione
della
esistenza
requisiti dopo la aggiudicazione.

SICURAMENTE permane il potere della
p.a., ma come va esercitato?

Articolo 7 legge nr. 241 del 1990 a cura
del RUP
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poi
dei
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SEGNALO
Decisione nr. 5030 del 2010 del CdS
 Sentenza nr. 2313 del 2012 della
Cassazione (sulla stessa questione)

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II SITUAZIONE

La stazione appaltante si accorge della
assenza dei requisiti a contratto stipulati
RECESSO
RISOLUZIONE
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DIFFERENZE

E’ evidente che vi devono essere
differenze tra recesso e risoluzione,
anche perché il primo è un diritto
potestativo, il secondo una facoltà
(grave inadempimento) che può essere
esercitata in caso di deceptio da parte
del committente
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