Il contratto a termine - Ordine degli Avvocati di Udine
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Il contratto a termine
fra norme nazionali e diritto vivente
Udine, 20 aprile 2012
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Locatio operis vs locatio operarum
Art. 1628 c.c. del 1865
Nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a
tempo, o per una determinata impresa.
• Il legislatore guarda con sfavore i vincoli a vita e li vieta, ha in
mente il lavoro servile legato allo sfruttamento terriero
• La norma mal si attaglia alle esigenze della nascente
industrializzazione; il lavoro nella fabbrica non può essere
assimilato al lavoro servile
• La giurisprudenza dei probiviri estende alla locazione di opere
la norma sul preavviso (dare licenza secondo i termini stabiliti
dalla consuetudine) dovuto per la locazione di cose fatta
senza determinazione di tempo
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La legge sull’impiego privato
Art. 1 R.D.L. 1825/1924 convertito in legge 562/1926
• Il contratto d'impiego privato, di cui nel presente decreto, è
quello per il quale una società o un privato, gestori di
un'azienda, assumono al servizio dell'azienda stessa,
normalmente a tempo indeterminato, l'attività professionale
dell'altro contraente, con funzioni di collaborazione tanto di
concetto che di ordine, eccettuata pertanto ogni prestazione
che sia semplicemente di mano d'opera.
• Il contratto d'impiego privato può anche essere fatto con
prefissione di termine; tuttavia saranno applicabili in tal caso
le disposizioni del presente decreto che presuppongono il
contratto a tempo indeterminato, quando l'aggiunzione del
termine non risulti giustificata dalla specialità del rapporto ed
apparisca invece fatta per eludere le disposizioni del decreto 3
La legge sull’impiego privato
• L’apposizione del termine:
deve essere giustificata da una specialità del rapporto
genericamente indicata
non deve avere finalità elusive delle disposizioni della legge
sull’impiego privato
deve risultare da atto scritto (art. 4 comma 2): la forma è
voluta ad probationem
4
La legge sull’impiego privato
• La sanzione è rappresentata dal fatto che:
ove manchino le ragioni giustificatrici o il contratto sia
concluso con fini elusivi si applicano le disposizioni previste
per il rapporto a tempo indeterminato (in particolare
preavviso ed indennità di licenziamento)
ove manchi l’ atto scritto l'assunzione si presume fatta a
tempo indeterminato
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L’art. 2097 c.c.
• 1. Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, se il
termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto.
• 2. In quest'ultimo caso l'apposizione del termine è priva di effetto,
se è fatta per eludere le disposizioni che riguardano il contratto a
tempo indeterminato.
• 3. Se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine
e non risulta una contraria volontà delle parti, il contratto si
considera a tempo indeterminato.
• 4. Salvo diversa disposizione delle norme corporative, se il contratto
di lavoro è stato stipulato per una durata superiore a cinque anni, o
a dieci se si tratta di dirigenti, il prestatore di lavoro può recedere
da esso trascorso il quinquennio o il decennio, osservata la
disposizione dell'art. 2118.
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Presunzione di elusione
• Ove risulti l’intento elusivo l’apposizione del termine è priva di
effetti
• Si presume che l’apposizione del termine sia fatta allo scopo
di eludere le disposizioni più favorevoli al lavoratore nei casi di
licenziamento seguiti da immediate riassunzioni (Cass., 31
luglio 1955, n. 2324)
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La riforma del contratto a termine
• Disegno di legge Zaccagnini – Gonnella del 2 gennaio 1962
Disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato.
• Le tre cautele dell’art. 2097 c.c. (presunzione di permanenza e
favor legis per il contratto a tempo indeterminato; inefficacia
del termine apposto elusivamente; conversione per effetto
della continuazione dopo il termine) sono insufficienti ad
«infrenare» il ricorso abusivo al lavoro a termine
• Il contratto a termine comporta la confisca dell’indennità di
anzianità
• Il termine deve essere ancorato a ragioni oggettive e non al
requisito formale dell’accordo scritto a prescindere da una
causa oggettiva
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La legge 230/1962
• Le tutele originano una disciplina vincolistica fondata:
sulla presunzione che il contratto è a tempo indeterminato
sulla previsione che la forma scritta è voluta ad substantiam
sull’imposizione dell’onere della prova a carico del datore
sugli effetti della continuazione dopo la scadenza del termine
sul principio di parità di trattamento con i lavoratori a tempo
indeterminato, salvo il proporzionamento al periodo lavorato
sulla riduzione a 5 anni del termine per i dirigenti e facoltà
degli stessi di recedere dopo 3 anni dando il preavviso
sull’introduzione del premio di fine lavoro in misura pari
all’indennità di anzianità
sull’esclusione dalla disciplina dei rapporti in agricoltura
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La legge 230/1962
• Sul piano delle tecniche il legislatore affida il sistema
vincolistico:
al monopolio normativo nello stabilire le eccezioni
alla tassatività delle eccezioni legittimanti l’apposizione del
termine
all’ inderogabilità della disciplina (ad esempio l'apposizione
illegittima del termine è affetta da nullità assoluta; pertanto
essa può essere impugnata dal lavoratore in qualsiasi
momento se il datore di lavoro non prova che la risoluzione
sia stata consensuale, Cass., 2 aprile 2012, n. 5240)
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Regola ed eccezione
• Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato salvo le
ipotesi eccezionali tassativamente indicate dalla legge.
• E’ consentita l’apposizione del termine in caso di:
stagionalità dell’attività
ragioni sostitutive (con indicazione del nome e causale)
opere o servizi definiti e predeterminati nel tempo con
carattere straordinario od occasionale
lavorazioni a fasi successive che richiedono maestranze
diverse per specializzazione da quelle normalmente impiegate
e limitatamente alle fasi complementari od integrative per le
quali non vi sia continuità di impiego
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Prassi ammesse nelle sostituzioni
• Apposizione del termine certus an incertus quando
• La durata del contratto a termine può essere inferiore alla
durata dell’assenza
• Può aver luogo lo scorrimento: il lavoratore assente viene
sostituito da dipendente già in servizio, a sua volta sostituito
dal lavoratore a termine
• Pluralità di assunzioni a termine, purché intervallate, per la
sostituzione di diversi assenti
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Altri problemi
• Dimissioni del lavoratore sostituito: il contratto a tempo
determinato non si converte in contratto a tempo
indeterminato
• Decesso del lavoratore sostituito: il contratto non si converte a
tempo indeterminato e rimane soggetto alla scadenza
originaria anche se la prestazione si protrae dopo il decesso
• Rientro anticipato del lavoratore sostituito: è legittima la
determinazione del termine di scadenza per relationem al
rientro del lavoratore sostituito.
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Il parametro di valutazione
• Stagionalità: D.P.R. 1525/1963 (sgusciatura delle mandorle…
raccolta e pigiatura dell’uva…cave di alta montagna…
spalatura neve…fiere ed esposizioni….conduzione di caldaie
per riscaldamento di fabbricati)
• Imprevedibilità, eccezionalità, straordinarietà, occasionalità,
non programmabilità:
punte stagionali:
fluttuazioni di mercato prevedibili
Cass. S.U., 29 settembre 1983, n. 5739 – 5741, casi Autostrade
e La Rinascente
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Non programmabilità
• Solo eventi isolati ed eccezionali, che non possono essere
affrontati con la normale struttura organizzativa e produttiva,
per quanto efficiente ed adeguatamente programmata
legittimano l’apposizione del termine.
• Non sono giustificate assunzioni a tempo determinato per
sopperire a fluttuazioni del mercato ed incrementi di
domanda prevedibili e ricorrenti in determinati periodi
dell'anno, trattandosi di fenomeni che un'impresa
funzionante, opportunamente programmata, deve essere in
grado di fronteggiare nell'ambito della propria attività
naturale e normale
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Cessazione della punta stagionale
• La cessazione di un incremento dell'attività produttiva, che si
sia in precedenza verificato in relazione ad aumenti della
domanda ricorrenti in determinati periodi dell'anno, non
integra di per sé giustificato motivo di licenziamento,
secondo la previsione della l. 15 luglio 1966 n. 604.
• Il recesso del datore di lavoro, per contrazione della propria
attività, può ritenersi consentito solo in presenza di fatti
nuovi, sopravvenuti alla stipulazione del contratto e tali da
alterare il normale assetto e la programmazione dell'impresa,
la quale deve prevedere e tenere conto delle fluttuazioni del
mercato in determinati periodi dell'anno.
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Proroga
• La proroga del termine originario è consentita alle seguenti
condizioni:
consenso del lavoratore
durata non superiore a quella originaria
una volta sola
stessa attività
eccezionalità della proroga solo per esigenze contingenti ed
imprevedibili (non ricorre tale ipotesi nel caso del mancato
compimento dell’opera per cui è avvenuta l’assunzione)
onere della prova a carico del datore di lavoro
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Prosecuzione di fatto
• Con la prosecuzione di fatto della prestazione dopo la
scadenza del termine originario o validamente prorogato il
rapporto deve considerarsi a tempo indeterminato fin dalla
data della prima assunzione
Si tratta di un automatismo che elimina l’inciso «…e non
risulta una contraria volontà delle parti…»
• Egualmente il rapporto si considera a tempo indeterminato
ove seguito dalla riassunzione entro 15 giorni o 30 giorni a
seconda della durata inferiore o superiore a sei mesi
• In ogni caso di assunzioni successive a termine intese ad
eludere le disposizioni di legge
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Relativo insuccesso della 230/1962
• I primi anni di applicazione della legge 230/1962 registrano
una certa indifferenza nei confronti della norma atteso il
regime di libera recedibilità allora vigente
• Il successo della legge 230/1962 è dovuto all’entrata in vigore
della legge 604/1966 e soprattutto dell’art. 18 della legge
300/1970
In caso di riconoscimento giudiziale dell’esistenza di un
rapporto a tempo indeterminato il lavoratore ha diritto alla
piena stabilizzazione e il recesso dal contratto è illegittimo con
quanto ne consegue in termini risarcitori
La legge 230/1962 non prevedeva la stabilizzazione del
rapporto; il sedimentarsi di leggi non coordinate ha provocato
un effetto indesiderato
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Necessità di flessibilizzazione
• Il rigore della legge 230/1962 e dell’art. 18 della legge
300/1970 equivaleva ad un aumento stabile dell’organico
• Un eccessiva rigidità determinava la mancata attuazione
dell’obbiettivo sociale della crescita dell’occupazione
• Si rende necessario dare flessibilità al sistema
Si amplia l’area di legittima utilizzazione del lavoro a termine
Si svincola parzialmente l’apposizione del termine dalla
stagionalità
Limitatamente a determinate attività si svincola l’apposizione
del termine dalla straordinarietà od occasionalità
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Verso la flessibilizzazione
• Il termine è ammesso in alcuni casi:
• L. 266/1977, per le assunzioni riferite a specifici spettacoli
ovvero a specifici programmi radiofonici o televisivi
• L. 18/1978, per le punte stagionali, del settore commercio e
turismo, previo accertamento dei periodi di intensificazione
dell’attività da parte del dell’I.P.L., quando si verifichi in
determinati e limitati periodi dell’anno la necessità di
intensificazione dell’attività lavorativa, cui non sia possibile
sopperire con il normale organico
• L. 79/1983, per le punte stagionali in tutti i settori economici,
sempre previo accertamento dell’I.P.L.
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Ancora flessibilità
• L. 84/1986, per l’assunzione effettuate da aziende di trasporto
aereo o esercenti servizi aeroportuali, ma vengono previsti :
limiti di contingentamento (15 %) del personale stabile in
forza al primo gennaio
la percentuale può essere aumentata negli aeroporti minori
previa autorizzazione dell’I.P.L.
limiti temporali (sei mesi da aprile ad ottobre) oltre ad altri
quattro mesi diversamente distribuiti
comunicazione delle assunzioni ai sindacati provinciali
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Flessibilità e contrattazione collettiva
• L. 56/1987: nelle ipotesi individuate dai contratti collettivi di
lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti a
confederazioni maggiormente rappresentative sul piano
nazionale
I contratti collettivi fissano i limiti di contingentamento
controllo sociale e corresponsabilizzazione del sindacato
Si tratta di uno strumento per vincere il ricatto occupazionale
(o lavoro a termine o nulla) quando il lavoro stabile è
irraggiungibile, quello precario è preferibile alla
disoccupazione
La flessibilità contrattata è un’innovazione ed introduce nella
materia una timida sussidiarietà
Si supera il monopolio legale sulle ipotesi legittimanti
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L’accordo 18 dicembre 1988
• Le parti individuano nell'obiettivo di favorire l'impiego o il
reimpiego dei lavoratori appartenenti alle categorie di seguito
indicate ipotesi per le quali è consentita l'assunzione con
contratto a termine di durata non inferiore a 4 mesi e non
superiore a 12 mesi:
• a) lavoratori di età superiore a 29 anni iscritti nelle liste di
collocamento;
• b) lavoratori di età inferiore a 29 anni iscritti nelle liste di
collocamento per l'esecuzione di mansioni per le quali non è
ammessa la stipulazione di contratti di formazione e lavoro;
• c) lavoratori di età inferiore a 29 anni iscritti nelle liste di
collocamento di aree svantaggiate.
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Flessibilità espansiva
• Non viene posto alcun vincolo alla contrattazione collettiva
• Attraverso la previsione di ipotesi aggiuntive da parte dei
contratti collettivi si prescinde da esigenze oggettive e
temporanee e si consente il lavoro a termine in base a meri
requisiti soggettivi del lavoratore, quali:
l’età
lo stato di disoccupazione
la situazione occupazionale territoriale
• …salva l’apposizione di clausole di contingentamento
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Termine e occupazione
• L. 223/1991, prevede la possibilità di assumere con contratti a
tempo determinato i lavoratori in mobilità
Ai motivi oggettivi si aggiungono motivi soggettivi degni di
particolare tutela
L’apposizione del termine diviene acausale
L’assunzione viene premiata con esenzioni previdenziali
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Il pacchetto Treu
• La legge 196/1997:
• modifica l’art. 2 della legge 230/1962
introduce il periodo di tolleranza (20 giorni fino a sei mesi; 30
negli altri casi) dopo la scadenza del termine e prima che
operi la conversione a tempo indeterminato
Prevede la maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di
continuazione del rapporto oltre il termine (20 % fino a 10
giorni; 40 % oltre i 10 giorni
• ammette il lavoro interinale come lavoro a tempo
determinato nelle ipotesi previste dai contratti collettivi, nel
caso di utilizzazione temporanea di qualifiche non previste dai
normali assetti produttivi, con finalità sostitutive.
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Un referendum abrogativo mancato
• La richiesta di referendum del Partito Radicale viene
dichiarata inammissibile per contrasto con gli obblighi
comunitari derivanti dalla direttiva 1999/70 (Corte Cost., 7
febbraio 2000, n. 41)
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Insidie della flessibilità contrattata
• I contratti TELECOM e POSTE ITALIANE
ipotesi di assunzione a termine per causali molto ampie e
generiche
la legittima delega in bianco alla contrattazione collettiva
I termini di validità degli accordi stipulati con POSTE ITALIANE
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Poste Italiane
• Il contratto collettivo di Poste Italiane prevedeva che:
• Possono altresì essere stipulati contratti di lavoro a tempo
determinato per esigenze di carattere straordinario
conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo
un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio,
anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ovvero
conseguenti all'introduzione e/o sperimentazione di nuove
tecnologie, prodotti o servizi
30
Poste italiane
• accordo integrativo del 25 settembre 1997, nuova ipotesi di
legittima apposizione del termine
• accordo attuativo sottoscritto del16 gennaio 1998:
con tali accordi le parti hanno convenuto di riconoscere la
sussistenza delle causali fino al 31 gennaio 1998 (e poi in base
al secondo accordo attuativo, fino al 30 aprile 1998),
• l'accordo del 18 gennaio 2001, dalla pretesa natura di
interpretazione autentica, è irrilevante in quanto stipulato
dopo oltre due anni dalla scadenza dell'ultima proroga, e cioè
quando il diritto del soggetto si era già perfezionato
31
Poste Italiane
• Si riafferma la regola dell'indisponibilità dei diritti dei
lavoratori già perfezionatisi, dovendosi escludere che le parti
stipulanti abbiano il potere di disporre dei diritti, anche
mediante lo strumento dell'interpretazione autentica (Cass.,
12 maggio 2008, n. 12985)
• Le parti stipulanti non possono, anche mediante lo strumento
dell’interpretazione autentica (previsto solo per lo speciale
settore del lavoro pubblico) autorizzare retroattivamente la
stipulazione di contratti a termine non più legittimi per effetto
della durata in precedenza stabilita
32
Le tre finalità del contratto a termine
• Alla fine degli anni ‘90 la disciplina complessiva del contratto a
tempo determinato ha subito una profonda mutazione
rispetto a quella della legge 230/1962
• Si possono individuare tre funzioni diverse:
consentire l’assunzione temporanea in presenza di occasioni
di lavoro limitate nel tempo o comunque giustificate da una
ragione oggettiva
favorire l’occupazione di soggetti deboli
consentire a determinate imprese un più ampio uso
dell’istituto
33
L’accordo quadro europeo
• La direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999 da attuazione
all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso
dalle organizzazioni intercategoriali (UNICE, CES, CEEP) il 18
marzo 1999, vanno sottolineati:
• Considerando 6: considerando che i contratti di lavoro a
tempo indetermianto rappresentanto la forma comune dei
rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della vita dei
lavoratori interessati e a migliorarne il rendimento
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Un diritto migliore
• Obiettivi: migliorare la qualità, evitare le discriminazioni,
prevenire gli abusi (clausola 1)
• Principio di non discriminazione rispetto al lavoratore a
tempo indeterminato comparabile (clausola 4); è clausola ad
applicazione diretta con efficacia orizzontale immediata
• Misure di prevenzione degli abusi (ragioni giustificatrici,
durata massima, numero di rinnovi), con rinvio al legislatore
nazionale di determinare i criteri di definizione dei contratti
successivi e le condizioni di conversione (clausola 5); non ha
efficacia orizzontale immediata
• Clausola di non regresso (clausola 8)
35
Il primato del diritto europeo
• Il diritto europeo ha assunto un ruolo centrale: impone
un’interpretazione conforme e che tenga conto del fine della
norma, più che della sua lettera
• Le decisioni della Corte di Giustizia devono ispirare l’azione
del legislatore e l’attività del giudice nazionale
• La Corte di Giustizia ha fissato una serie di principi in tema di
contratto a tempo determinato e vagliato la coerenza della
legislazione nazionale con la direttiva 1999/77/CE
36
Interventi della Corte di Giustizia
• Sentenza Mangold del 22 novembre 2005 (in causa C-144/04):
sancisce l’applicazione orizzontale del principio di non
discriminazione e che la norma tedesca che consente
l’apposizione del termine solo ed esclusivamente sulla base
dell’età del lavoratore (nella fattispecie 52 anni) e senza una
giustificazione oggettiva e ragionevole è incompatibile con il
principio generale dell’Unione europea che vieta la
discriminazione sulla base dell’età;
• sentenza Adeneler del 4 luglio 2006 (in causa C- 212-04): la
conversione non è l’unica sanzione possibile, ma lo stato
membro deve adottare misure concrete, proporzionate ed
effettive per prevenire l’abuso nei contratti a termine
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Interventi della Corte di Giustizia
• sentenze Marrosu-Sardino del 7 settembre 2006 (in causa C53/04) e Vassallo (in causa C-180/04): l'ordinamento
nazionale deve prevedere sanzioni anche alternative alla
tutela conservativa, idonee a soddisfare l'effetto utile delle
prescrizioni comunitarie (tra cui anche il risarcimento del
danno); si riconosce la legittimità di un sistema nazionale che
diversifica l'apparato sanzionatorio tra lavoro privato
(conversione e risarcimento) e lavoro pubblico (solo
risarcimento) in caso di successione di contratti a termine
38
Interventi della Corte di Giustizia
• sentenza 23 aprile 2009 Angelidaki (in cause riunite da C378/07 a C- 380/07): la normativa nazionale può escludere la
conversione dell’utilizzo abusivo di contratti a tempo
indeterminato successivi nel settore pubblico, purché preveda
una diversa misura effettiva per la prevenzione dell’abuso di
contratti a termine destinati a soddisfare esigenze
permanenti e durevoli del datore di lavoro
• ordinanza Vino dell' 11 novembre 2010 (in causa C20/2010):la cessazione di un contratto a termine deve essere
determinata da «condizioni oggettive, quali il raggiungimento
di una certa data, il completamento di un compito specifico o
il verificarsi di un evento specifico»
39
Verso l’Europa: il D.Lgs. 368/2001
• L’art. 1 del D.Lgs. 368/2001 e la clausola di giustificazione
generale:
• È consentita l'apposizione di un termine alla durata del
contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo
• …con l’obbligo di specificazione in atto scritto dal quale
risulti direttamente o indirettamente l’apposizione del
termine
40
Cosa è cambiato ?
• Venuta meno la presunzione della legge 230/1962 si
manifestano due distinti orientamenti:
E’ stato modificato il rapporto fra contratto a tempo
indeterminato e contratto a tempo determinato e i due tipi di
contratto sono del tutto equivalenti
Il rapporto fra i due tipi di contratto è praticamente immutato
rispetto al passato
41
Ambiguità
• Il Ministero lavoro, con la circolare n. 42/2004 ritiene che
nella disciplina delineata dal D. Lgs. 368/01 appare superato
l'orientamento volto a riconoscere la legittimità
dell'apposizione del termine soltanto in presenza di una
attività meramente temporanea
• La giurisprudenza va di diverso avviso e afferma che la
tendenza di progressiva apertura al termine, che sbocca nel
d.lgs. 368/2001, trova il proprio limite nella direttiva 99/70;
poiché per il contratto a termine è necessario un atto scritto e
motivato, il termine costituisce deroga di un generale
sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua
natura, non è a termine (Cass., 21 maggio 2002, n. 7468)
42
L’ambiguità risolta
• Il problema non si pone più dopo la modifica dell’art. 1 del
D.Lgs. 368/2001
La legge 247/2007, introduce il comma 01, che così recita:
Il contratto di lavoro è stipulato di regola a tempo
indeterminato
la liberalizzazione dei motivi non fa venire meno la necessità
che l’apposizione del termine sia ancorata a specifiche
esigenze temporanee (Corte Appello Milano, 24 agosto 2007,
n. 794)
Il rapporto fra contratto a tempo indeterminato e quello a
tempo determinato rimane pur sempre di regola ed eccezione
43
Risolta per davvero ?
• La legge 133/2008, decreto Brunetta, apporta una ulteriore
modifica all’art. 1 del D.Lgs 368/2001:
• E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del
contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se
riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro
• La modifica viene interpretata nel senso che la temporaneità
può essere anche prevedibile, ricorrente, programmata, non
legata al carattere intrinseco dell’attività, ben potendo
derivare da insindacabili scelte imprenditoriali e nel senso di
escludere che l’apposizione del termine sia consentita solo in
casi eccezionali ed imprevedibili.
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Limiti all’apposizione del termine
• La temporaneità può essere relativa a ragioni riferite
all’ordinaria e fisiologica attività dell’impresa, ferma restando
la necessità che esse evidenzino esigenze aziendali, che
possono essere soddisfatte, sulla base di criteri di normalità
tecnico organizzativa, con il ricorso alla clausola di durata,
piuttosto che con l’ordinario contratto di lavoro (Cass., 27
aprile 2010, n. 10033, fattispecie in cui il termine era stato
giustificato da Poste Italiane con «…necessità di espletamento
del servizio in concomitanza di assenze per ferie...», la
sentenza accoglie il ricorso di Poste Italiane e rinvia al giudice
di merito perché valuti la fattispecie alla luce delle previsioni
collettive)
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Limitazioni al contingentamento
• La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione del
contratto a termine, è affidata ai contratti collettivi.
• Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti
a tempo determinato conclusi:
• nella fase di avvio di nuove attività per i periodi che saranno
definiti dai contratti
• per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità;
• per spettacoli ovvero programmi radiofonici o televisivi.
• stipulati con lavoratori di età superiore ai 55 anni,
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Nuove ipotesi di contingentamento
• Con la legge 247/2007 viene abrogata l’esclusione dai limiti di
contingentamento delle seguenti ipotesi, che quindi possono
essere assoggettati a limitazioni quantitative di utilizzo:
per intensificazione dell’attività lavorativa in determinati
periodi
a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage
quando l'assunzione abbia luogo per l'esecuzione di un'opera
o di un servizio aventi carattere straordinario o occasionale
di durata non superiore ai sette mesi
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Violazione del contingentamento
• Il mancata prova del rispetto dei limiti di contingentamento e
il mancato rispetto degli stessi implica la conversione del
rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato (Cass.
19 gennaio 2010, n. 839)
48
Violazione del contingentamento
• La violazione della clausole di contingentamento
• L’art. 8 comma 1 della legge 196/97 stabilisce che i lavoratori
temporanei non possono superare la percentuale dei
lavoratori a tempo indeterminato, stabilita dai CCNL della
categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice
• Non provoca la conversione in contratto a tempo
indeterminato in capo all’utilizzatore (Cass., 10 aprile 2012, n.
5667, fattispecie relativa a opposizione a cartella di
pagamento con la quale si chiedevano all’utilizzatore con
riferimento ai lavoratori interinali occupati in eccedenza i
contributi, che invece rimangono a carico della fornitrice)
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I divieti di assunzione a termine
• a) sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di
sciopero;
• b) salvo diverso accordo sindacale, presso unità produttive
nelle quali si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a
licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori
adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro
a tempo determinato, salvo che la nuova assunzione riguardi
lavoratori in sostituzione di assenti, assunti dalle liste di
mobilità ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre
mesi;
50
I divieti di assunzione a termine
• c) presso unità produttive nelle quali sia operante una
sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con
diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino
lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a
termine
• d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la
valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto
legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive
modificazioni.
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La mancata valutazione dei rischi
• La clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro da
parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione
dei rischi è nulla per contrarietà a norma imperativa (Cass., 2
aprile 2012, n. 5241).
•
Quid iuris in caso di valutazione dei rischi incompleta ?
La valutazione dei rischi deve riguardare tutti i rischi
Una valutazione incompleta è una valutazione inesistente
la Cassazione che equipara una valutazione dei rischi non
adeguata ad una mancata valutazione dei rischi (Cass. pen.
Sez. 3, 28 gennaio 2008, n. 4063)
52
Proroghe e continuazione
• Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con
il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata
iniziale del contratto sia inferiore a tre anni.
• In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a
condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca
alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato
stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a
tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non
potrà essere superiore ai tre anni.
• L'onere della prova relativa all'obiettiva esistenza delle ragioni
che giustificano l'eventuale proroga del termine stesso è a
carico del datore di lavoro
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Continuazione
• Periodo di tolleranza
• Pagamento della maggiorazione della retribuzione (20 % fino
a 10 giorni; 40 % per i giorni ulteriori)
• Superato il periodo di tolleranza (20 giorni per contratti di
durata inferiore a 6 mesi; 30 per gli altri) conversione ex nunc,
dal momento del superamento del termine di tolleranza
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Riassunzioni
• La violazione degli intervalli di legge implica una presunzione
assoluta di frode la conversione opera ex nunc
Infatti qualora il lavoratore venga riassunto a termine entro un
periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di
durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di
scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il
secondo contratto si considera a tempo indeterminato.
• Quando si tratta di due assunzioni successive a termine,
intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna soluzione
di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo
indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto;
la conversione opera ex tunc
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Reiterazione della riassunzioni
• Di conseguenza è possibile, rispettando gli intervalli,
procedere a reiterate ed illimitate assunzioni a termine…
….fatto salvo il 1344 c.c. e la disciplina del contratto in frode
alla legge: Si reputa altresì illecita la causa quando il
contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una
norma imperativa di legge…
…e fatto anche salvo l’abuso del diritto
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Il limite (superabile) del triennio
• Ferma restando la disciplina della successione di contratti di
cui ai commi precedenti e fatte salve diverse disposizioni di
contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o
aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale, qualora per effetto di
successione di contratti a termine per lo svolgimento di
mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore
di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente
superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi,
indipendentemente dai periodi di interruzione che
intercorrono tra un contratto e l'altro, il rapporto di lavoro si
considera a tempo indeterminato.
Il limite dei trentasei mesi vale per le mansioni equivalenti
Il limite può essere derogato dalla contrattazione collettiva
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Riassunzione e deroga assistita
• In deroga al limite dei 36 mesi, un ulteriore successivo contratto a
termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola
volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione
provinciale del lavoro competente per territorio e con l'assistenza di
un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il
lavoratore sia iscritto o conferisca mandato .
• La durata dell’ulteriore contratto viene fissata con avvisi comuni,
quali quello del 10 aprile 2008, che per il settore industria prevede
che l’ulteriore contratto abbia durata di 8 mesi
• In caso di mancato rispetto della descritta procedura, o di
superamento del termine stabilito nel contratto, il nuovo contratto
si considera a tempo indeterminato (senza periodo di tolleranza ?)
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Le poste incombono: l’art. 4 bis
• Le poste incombono: l’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 introdotto
dalla legge 133/2008
• Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in
vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze
passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di
cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro é tenuto
unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con
un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un
massimo di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di
fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della
legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni.
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…i dubbi di costituzionalità…
• Violazione dell’art. 3 della Costituzione
• Chi ha vinto la causa in primo grado dovrebbe restituire
quanto ricevuto ?
• Risponde al principio di eguaglianza il fatto il lavoratore che
propone la causa dopo il 22 agosto 2008, data di entrata in
vigore della legge 133/2008, ha diritto alla riassunzione e
quello che l’ha proposta prima solo all’indennità ?
• Risponde a ragionevolezza il fatto che situazioni uguali
vengano tutelate in modo sensibilmente diverso solo per aver
proposto la causa in tempi diversi ?
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…e la Corte Costituzionale
• Le questioni sollevate in riferimento all'art. 3 Cost. sono
fondate in quanto situazioni di fatto identiche (contratti di
lavoro a tempo determinato stipulati nello stesso periodo, per
la stessa durata, per le medesime ragioni ed affetti dai
medesimi vizi) risultano destinatarie di discipline sostanziali
diverse
(da un lato, conversione del rapporto in rapporto
a tempo indeterminato e risarcimento del danno; dall'altro,
erogazione di una modesta indennità economica), per la
mera e del tutto casuale circostanza della pendenza di un
giudizio alla data del 22 agosto 2008 (giorno di entrata in
vigore dell'art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001) (Corte
Costituzionale, 14 luglio 2009, n. 214)
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Il problema delle Poste è urgente
• Ferma la previsione dell’art. 2, comma 1 bis del D.Lgs.
368/2001, aggiunto dalla legge 266/2005, per la disciplina
aggiuntiva per le imprese concessionarie di servizi postali, si
pone un problema di cassa
• Il legislatore ci riprova con l’art. 32 della legge 183/2010
Collegato lavoro
• Diverse corti sollevano la questione di legittimità dell’art. 32,
commi 5, 6 e 7, della legge 183/2010 sotto diversi profili,
contestando la forfettizzazione del risarcimento e
prospettando la differenza di trattamento fra chi ha già
ottenuto una sentenza e chi la deve ancora ottenere
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Conversione e risarcimento
• Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il
giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di
un'indennità risarcitoria onnicomprensiva nella misura
compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità
dell'ultima retribuzione globale di fatto.
• In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali,
territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale,
che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di
lavoratori già occupati con contratto a termine nell'ambito di
specifiche graduatorie, il limite massimo dell'indennità fissata
dal comma 5 è ridotto alla metà.
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La nuova disciplina è legittima
• La normativa di riforma sfugge alle proposte censure di non
ragionevolezza.
• Essa non si limita a forfetizzare il risarcimento del danno
dovuto al lavoratore illegittimamente assunto a termine, ma,
innanzitutto, assicura a quest’ultimo l’instaurazione di un
rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
• L’indennità risarcitoria onnicomprensiva va chiaramente ad
integrare la garanzia della conversione del contratto di lavoro
a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato. E
la stabilizzazione del rapporto è la protezione più intensa che
possa essere riconosciuta ad un lavoratore precario (Corte
Costituzionale, 9 novembre 2011, n. 303)
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Certezza delle conseguenze
• Il lavoratore a tempo determinato, cui sia stata riconosciuta la
conversione del contratto a tempo indeterminato, ha diritto
all’indennità a carattere risarcitorio per il periodo compreso
tra la fine del lavoro e la sentenza di conversione del rapporto
(Cass., 31 gennaio 2012, n. 1411).
• Tale indennità è comprensiva di ogni somma rivendicata dal
lavoratore ed, in quanto tale, è dovuta per tutta la durata del
contenzioso, coprendo il periodo c.d. “intermedio”, quello,
cioè, che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza
che accerta la nullità dello stesso e dichiara la conversione del
rapporto
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Il doppio mercato del lavoro a termine
• Il lavoro a tempo determinato, regolato ai sensi del D.Lgs.
368/2001, soffre della concorrenza di un mercato parallelo
• Lavoro occasionale accessorio ai sensi dell’art. 70 del D.Lgs.
276/2003:
• Per prestazioni di lavoro accessorio si intendono attività
lavorative di natura occasionale rese in relazione a particolari
situazioni, quali, a desempio:
di manifestazioni sportive, culturali, fieristiche o caritatevoli e
di lavori di emergenza o di solidarietà anche in caso di
committente pubblico
di attività agricole di carattere stagionale effettuate da
pensionati, da casalinghe e da giovani di cui alla lettera
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Il limbo del lavoro a voucher
• Domanda: le manifestazioni fieristiche e le attività agricole
stagionali cui si riferisce l’art. 70 del D.Lgs. 276/2003, sono
elencate anche nel D.P.R. 1525/1963, il ricorso al lavoro
occasionale accessorio può trasformarsi in una disastrosa
conversione del rapporto a tempo indeterminato ?
• Il rischio c’è ed è concreto…
• …ma non si rinvengono precedenti giurisprudenziali
• Il legislatore ha creato il mercato parallelo del contratto a
termine: il contratto con buono-lavoro costa molto meno del
contratto a lavoro a termine
• E’ opportuno che il contratto di lavoro occasionale accessorio
sia stipulato per iscritto; diversamente si corre il rischio di
stipulare un indesiderato contratto a tempo indeterminato
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I contratti di prossimità
• I contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da
associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul
piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali
operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi
interconfederali vigenti, compreso l'accordo interconfederale del 28
giugno 2011, possono realizzare specifiche intese con efficacia nei
confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte
sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette
rappresentanze sindacali, finalizzate alla maggiore occupazione, alla
qualità dei contratti di lavoro, all'adozione di forme di partecipazione dei
lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di
competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali,
agli investimenti e all'avvio di nuove attività
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I contratti di prossimità
• Le specifiche intese possono riguardare la regolazione delle
materie inerenti l'organizzazione del lavoro e della produzione
con riferimento:
• c) ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto,
modulato o flessibile, al regime della solidarietà negli appalti e
ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro
• e) alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di
lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a
progetto e le partite IVA, alla trasformazione e conversione
dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso dal
rapporto di lavoro
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De jure condendo: la riforma Fornero
• Verso un mercato del lavoro inclusivo e dinamico…a)
favorendo l’instaurazione di rapporti di lavoro più stabili e
ribadendo il rilievo prioritario del lavoro subordinato a tempo
indeterminato quale forma comune di rapporto di lavoro (c.d.
contratto dominante)
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Interventi sulle tipologie contrattuali
• Il d.d.l. A.S. n. 3249, c.d. riforma Fornero, regola, fra l’altro:
Contratti a tempo determinato
Contratto di inserimento
Contratto di apprendistato
Lavoro a tempo parziale
Lavoro intermittente
Lavoro a progetto
Altre prestazioni rese in regime di lavoro autonomo
Associazione in partecipazione con apporto di lavoro
Lavoro accessorio
Tirocini formativi
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Il nuovo contratto termine
• Il disegno di legge prevede che:
• Il contratto di lavoro a tempo indeterminato costituisce la
forma comune di rapporto di lavoro
• Il primo contratto a tempo determinato inferiore a sei mesi è
acausale (non richiede ragioni di carattere tecnico, produttivo
organizzativo)
• Forma scritta con specificazione delle ragioni, salvo il primo
ed unico contratto
• Il primo contratto acausale non può essere prorogato
• Il periodo di tolleranza per la continuità del rapporto oltre il
termine viene dilatato a 30, per i contratti inferiori a sei mesi,
e di 50 per gli altri casi
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Il nuovo contratto a termine
• In caso di continuazione obblighi di comunicazione al Centro
per l’impiego
• In caso di riassunzione prima di sessanta giorni dalla
scadenza, per i contratti di durata inferiore a sei mesi, e di
novanta giorni dalla scadenza , il secondo contratto si
considera a tempo indeterminato
• Nel caso di lavoratore somministrato al fine del computo dei
36 mesi si tiene conto anche dei periodi di missione per
mansioni equivalente e fra medesimi soggetti
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