Algemeen - Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam

Download Report

Transcript Algemeen - Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam

Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam eo
13 februari 2014
Evert Verhulp
rechtspraak
Dus niet:
Maatschappelijk en
Juridisch relevante
discussies over
participatie




wet normalisering rechtspositie ambtenaren
(vorige week door Tweede Kamer aanvaard)
Niet: wet Werk en Zekerheid (maar wel een heel klein
beetje…) zie http://www.estibbe.com/nieuwontslagrecht
arbeidsovereenkomst/flex
Payroll: geen arbeidsovereenkomst ‘opdrachtgever’? vgl.
eis tot allocatiefunctie 690 BW en werkelijkheid gaat voor
schijn. Zie ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95
 Payroll bedrijf niet ontvankelijk in verzoek want geen
werkgever, maar wie dan wel?
Wezen gaat al lang voor schijn:
 Ktr Amsterdam 13 februari 2013, JAR 2013/110
(Kooyker)
 Zie ook: Hof Den Bosch 28 januari 2014,
ECLI:NL:GHSHE:2014:183 (Agro BV): maatschappelijke
positie werknemer (en BBA-werknemer gaat niet mee
over)
Vaststellingsovereenkomst?
Hof Den Bosch 30 juli 2013, JAR 2013/231
Vierde ovk met vaststellingsovereenkomst?
-art. 7:902 BW? Ook voor toekomstig geschil? Geschil?
-Beroep doen op de vernietigingsgrond? Is vorderen in
rechte van vernietiging ogv art. 3:40 lid 2 BW nodig?
Dus geldig?
Uitkomst ‘voelt’ wel goed bij deze vaststelling van feiten…
668a
Ktr. Utrecht 18 december 2013, JAR 2014/43,
ECLI:NL:RBMNE:2013:7251: Scheidsrechter:
Onbeperkte cao afwijking van 668a is ism Ri 99/70 en
blijft buiten toepassing? Bakkerscao: 72 maanden kan
wel? ambtshalve richtlijn conform uitleggen? Ktr Utrecht
9 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:74
33818 Wordt: 3 x, 2 jaar, 6 maanden onderbreking, bij cao
gemotiveerd afwijken tot 6 x, 4 jaar, 6 maanden, verdere
uitzondering alleen bij AMvB

Doorstart en tijdelijke arbeidsovk

HR 11 mei 2012, LJN BV9603, Van Tuinen,
Geen ovo, en geen voortzetting ex 668a lid 2, want
proeftijdtoets……

Hoe verhoudt zich dit tot Boekenvoordeel/Isik?

Ktr Adam 13 mei 2013, JAR 2013/147
Toerekenen moet echt feitelijk kunnen:



“….geldt dat de werkneemster stelt en zonodig bewijst dat de werkgever bij het tot
stand komen van de arbeidsovereenkomst inzicht had in haar hoedanigheden en
geschiktheid en/of dat TMI in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het
identiteitsverschil tussen haarzelf en Confesso”.
33818




Vgl 33818 (nr 5) art. 668a
:”lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar
opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een
werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht
of inzicht bestaat in de hoedanigheid en de geschiktheid
van de werknemer, ten aanzien van de arbeid” elkaar
opvolgen.
Dus Van Tuinen wordt gecorrigeerd, nu al anticiperen?
Geldt ook voor transitiebudget.
opzeggen
Werknemer zegt op tegen 1/11/09, maar komt daarop
terug, werkgever ‘bevestigt’ dat einde ao wordt 1/3/10 en
later 1/3/11.
Verlengde opzegtermijn?
Eindigt arbeidsovereenk door opzegging werknemer?
JAR 2013/290
JAR 2013/147: Opzeggen tegen de eerst mogelijke datum,
kan dat?
Rageltie?
Geldt niet na rechtsgeldige opzegging.
 Is rechtsgeldige opzegging ook de opzegging door de
werknemer?
HR 20 december 2013, JAR 2014/34,
ECLI:NL:PHR:2013:913,
Pekel/Witte:
Verschil opzegging werknemer en
wederzijds goedvinden is gering?

oproepovereenkomst




Van Tot Uren
7:50 -10:20
2:30
10:35 - 11:05
0:30
11:35 -12:05
0:30
14:05 - 14:50
0:45
15:45 - 17:50
2:05
19:15 - 20:25
1:10
Op hoeveel uren loon heeft deze oproepkracht
aanspraak?
Zie art. 7:628a BW
HR 3 mei 2013, LJN BZ2907
Kennelijk onredelijk ontslag
Www.hoelangwerkloos.nl
en zozit’t
 Digitalisering van k.o.
Ktr Rotterdam JAR 2013/45
en Ktr midden Nederland 13
januari 2013, LJN BZ1018
(JAR 2013/…)
Hof Den Bosch 7 mei 2013, JAR 2013/158
Hof Den Bosch 24 december 2013,
ECLI:NL:GHSHE:2013:6341

Ontslag op staande voet
HR 14 december 2012,
JAR 2013/17: ambtshalve
toets of werkgever onverwijld/
gelijktijdig heeft medegedeeld,
als de werkgever stelt voldaan
te hebben aan de mededelingsplicht,
moet de werknemer betwisten.
(Sagel, p. 205)

33818: onverwijld
Wijziging arbeidsvoorwaarden







613 beding: dan wijzigen
Geen 613 beding: dan alleen met instemming van
werknemer.
Vordering van werknemer is dus altijd toewijsbaar tenzij
naar maatstaven van red en bill onaanvaardbaar:
Dus geen stappenplan Stoof oid:
Zie Ktr Zutphen JAR 2013/116, overbodig
Zie Ktr Eindhoven JAR 2013/44: lijkt fout…..
Misschien tè theoretisch, want voorwaardelijke
ontbinding kan wel, en de praktijk leert anders….
Vakantiedagen
Hof Den Haag 15 oktober 2013, JAR 2013/279
ECLI:NL:GHDHA:2013:3792
Opbouwregeling was onjuist (tot 1 januari 2012):
Ri 2003/88: staat handelt onrechtmatig door onjuiste
implementatie ri, norm is 94 GW en niet 6:162 BW.
Art. 7:640a verval vak dagen zes maanden na jaar van
opbouw, kan mi evenmin. staatsaansprakelijkheid..

Vakantieloon, gaat er om werknemer in gelijke positie als
werken te brengen, ktr A’dam 29 juli 2012, JAR
2012/195, dus ook bonus en werkgdeel pensioenpremie
Ontbindende voorwaarde
Verruiming in HTM (JAR 2012/341) en nu ook in PGB
arbeidsovereenkomsten. Hof Arnhem, 17 september
2013, JAR 2013/262 ECLI:NL:GHARL:2013:6871
3 punten voor geldigheid.
Nu: ‘de arbeidsovereenkomst
eindigt direct, zonder opzegging:
“als het zorgkantoor (…) beslist
dat de budgethouder geen recht
meer heeft…”
 Is dat ook wel arbeid?
 Partijen “zijn zeer goed bevriend”. Wie loopt anders het
risico?
Cao van toepassing?




Ktr Utrecht 25 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5342:
Incorporatiebeding in ao directeur luidt:
“Op deze arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van
de CAO voor het verzekeringsbedrijf (binnendienst) van
toepassing, voor zover deze algemeen verbindend zijn
verklaard.”
AVV cao luidt:
Artikel 1.1 Begripsomschrijving
3. Deze overeenkomst is niet van toepassing op
bestuurders van een onderneming en de
hoogste functionarissen die rechtstreeks bij het bepalen
van het ondernemingsbeleid zijn betrokken”.
En dan?



Drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten van een jaar
gesloten, tijdens laatste ao (van 1/5/2012 tot 1/5/2013)
cao avv van 17/6/2012 tot 1/1/ 2013
In die cao:
c. Een dienstverband voor bepaalde tijd kan eenmalig tot
maximaal een totale periode van drie jaar minus één dag
worden verlengd, zonder dat daardoor voor zijn
beëindiging voorafgaande opzegging nodig is.
1/5/2010- 1/5/2011
1/5/2011- 1/5/2012
1/5/2012 – 1/5/2013
-
-
17/6/2012-1/1/2013
cao avv, dus oa
onbepaalde tijd?
Ktr:

Afgevraagd kan worden of de op 27 april 2012 gesloten
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vanaf 20 juli
2012 voor onbepaalde tijd moet worden geacht te zijn
voortgezet op 2 januari 2013 weer een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden
geacht te zijn, omdat vanaf dat moment de algemeen
verbindend verklaarde bepaling niet meer van
toepassing is. De kantonrechter is van oordeel dat dit
niet het geval is, omdat dit van kleur verschieten in strijd
zou zijn met de leer dat een verkregen recht niet
aangetast wordt doordat een algemeen verbindend
verklaring afloopt.
Art. 2:8 Horeca cao
Bedrijfs
tak
Afwijkingen van wettelijke
3x3-regel
REG
551
01-082012
31-122013
De regel dat je als werkgever ten hoogste 3
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in ten hoogste 36
maanden mag aanbieden is niet van toepassing.
Dit betekent: je kunt als werkgever in afwijking van de wet meer
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afspreken.
Dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, als:
1. arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd
a. een periode van 60 maanden
hebben overschreden
(inclusief de tussenpozen van
niet meer dan 1 maand);
b. meer dan 6 voor bepaalde tijd
aangegane
arbeidsovereenkomsten elkaar
hebben opgevolgd met
tussenpozen van niet meer
dan 1 maand;
Dit geldt ook voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die
op of na 31 maart 2012 tot 1 augustus 2012 zijn gesloten, tenzij al
schriftelijk is vastgelegd dat er sprake is van onbepaalde tijd.
Let op: deze regeling geldt uitsluitend voor
arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor 1 januari 2014.
Vanaf 1 januari 2014 geldt bij aangaan van nieuwe of in de reeks
opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de nieuwe
overeenkomst de wettelijke regeling van maximaal 3
arbeidsovereenkomsten in een reeks binnen 3 jaren met
onderbreking van ten hoogste 3 maanden.
25-092012
Horeca cao als voorbeeld
Cao expireerde op 1 april 2012,
nieuwe cao ge-kvv-d op op 25 september 2012,
inwerkingtreding per 1 augustus 2012,
Art. 2:8 per 1 april 2012
Dus cao geldt miv 1/8/2012, en art. 2:8 miv 1/4/2012
Kan
Ja:
die terugwerkende kracht?
HR 27 maart 1998, NJ 1998/709 (Kuijpers/FNV)
terugwerking
Ao 1
Ao 2
Ao 3
Ao 4
(Ao 5)
1/7/11 -
1/10/11 -
1/1/12 -
1/4/12 –
1/7/12
(1/7/12 –
1/11/12)
cao 1
cao 1
cao 1
Wet of cao 2?
cao 2
vast of
tijdelijk?
Ktr Utrecht zit eigenlijk fout



Want deze cao geldt niet krachtens avv, maar krachtens
de arbeidsovereenkomst, dus geen verworven rechten
leer
Cao geldt dus ogv overeenkomst: door gebonden pp (of
door incorporatie door werknemer) als eigen contract te
beschouwen. (vgl Bollemeijer/TPG, HR 20 december
2002, JAR 2003/19), terugwerkende kracht moet, tenzij
naar maatstaven van red en bill onaanvaardbaar (vgl Ktr
Hilversum, 1 februari 2006, JAR 2006/57, LJN AV1661)
gebonden werkgever staat onderhandelingsmacht af en
is dus altijd gehouden cao toe te passen, ook met
terugwerkende kracht.

3.5 Gelet op de tekst en de strekking van art. 7:628a BW brengt die bepaling mee dat
de werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW
genoemde voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te
verrichten, over elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon voor een
periode van minimaal drie uur. Die uitleg strookt bovendien met de bedoeling van de
wetgever om de situatie na een werkonderbreking die niet bestaat in een reguliere
werkpauze, aan te merken als een nieuwe periode van arbeid die aanspraak geeft op
de door art. 7:628a BW gegarandeerde beloning (Kamerstukken I, 1997 - 1998, 25
263, nr. 132b, p. 9).
Dit wordt niet anders doordat aldus de mogelijkheid ontstaat dat de werknemer die
meerdere malen op een dag wordt opgeroepen, over bepaalde tijdvakken van die
dag "dubbel" wordt beloond. Niet alleen verzet de tekst van art. 7:628a BW zich niet
tegen een zodanige "dubbele" beloning, ook strookt dit met de beschermende
strekking van die bepaling, omdat aldus wordt bevorderd dat de werkgever het werk
zodanig inricht dat de werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een
korte periode wordt opgeroepen, dan wel dat - indien dat resultaat niet wordt bereikt de werknemer wordt gecompenseerd voor de daarmee gepaard gaande onzekerheid.
Bovendien ligt in de gekozen systematiek van een forfaitaire vergoeding van drie uur
voor periodes waarin minder dan drie uur is gewerkt, reeds besloten, dat de wetgever
de gedachte heeft aanvaard dat in die situaties de werknemer meer loon ontvangt
dan de (duur van de) arbeidsprestatie rechtvaardigt.
parkwood
Werhof 9 maart 2006: de cao voor de metaalsector 2000
is van toepassing, en Dtse wetgever heeft de werking
gemaximeerd tot een jaar.
 Tot dit arrest in UK: altijd dynamische uitleg:
- bij ind ovk kan het collectieve contract altijd terzijde
worden geschoven,
- In Dtsl ‘nawerking; gemaximeerd tot een jaar
 Alemo: gemeentelijke dienst, verwijzing naar
‘ambtenarencao’, zijn die wijzigingen daarin nu van
toepassing of niet?
 HvJ EU 18 juli 2013, C 426/11 (Mark
AlemoHerron/Parkwood)
